CE - 002342000201301319011SENTENCIA20221027154156

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 25 de agosto de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018)

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar lll Nivel Tema: Nivelación salarial de funcionaria en nivel técnico frente a empleo del nivel profesional del área de la salud. Instrumentadora Quirúrgica profesional. Derecho a la igualdad.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

1. La Sala 1 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La demanda

2. La señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá presentó demanda contra el Hospital Simón Bolívar E.S.E. - III Nivel en la cual solicitó la nulidad del Oficio G -05388 de 2 de noviembre de 2012 suscrita por el Gerente del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323 grado 06 y profesional universitario 237 área salud.

3. A título de restablecimiento del derecho , solicit a se condene a la entidad

E.S.E. por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323 grado 06 y profesional universitario 237 área salud.

3. A título de restablecimiento del derecho , solicit a se condene a la entidad demandada al: i) reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional 2 entre el cargo de técnico instrumentador quirúrgico área salud código 323, grado 06 y el cargo de profesional universitario 237 área salud y/o un equivalente , desde el

1 Con informe secretarial del 08 de abril de 2019. 2 Bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales, festivos y las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como las cesantías y y deducciones a que haya lugar para efectuar los aportes al SGSS.Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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23 de diciembre de 2005 hasta la fecha en que sea nombrada en el cargo de profesional que se cree en la planta de personal en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002, como instrumentador quirúrgico el cual deberá ser debidamente indexado, ii) condena en costas y, iii) dar aplicación a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos

4. La demandante i ndicó que obtuvo el título de Tecnóloga en Instrumentación Quirúrgica el 9 de diciembre de 1989 en la Fundación Tecnológica de Carreras Paramédicas3, así mismo el título de Profesional en Instrumentación Quirúrgica el

4. La demandante i ndicó que obtuvo el título de Tecnóloga en Instrumentación Quirúrgica el 9 de diciembre de 1989 en la Fundación Tecnológica de Carreras Paramédicas3, así mismo el título de Profesional en Instrumentación Quirúrgica el 11 de diciembre de 1998 4, en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, razón por la cual la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá le autorizó para ejercer la Instrumentación Quirúrgica como Profesional, mediante la Resolución 003712 del 19 de enero de 1999.

5. Igualmente, sostuvo que por medio de la Resolución 753 del 4 de abril de 1995 suscrita por el director del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. , fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de instrumentador hospitalario y posteriormente, el Acuerdo 08 de 2015 ajustó parcialmente la planta del personal de la entidad demandada, razón por la cual fue nombrada en el cargo de Técnico

en Instrumentación Quirúrgica Área Salud 323, Grado 06.

6. El 1º de septiembre de 1998 5 se le informó que a través de la Resolución 3218 del 14 de agosto de 1998 el cargo que ocupaba había sido incorporado en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. como Técnico, código 4235, grado 8, para que desempeñara sus funciones en la División de Salas de Cirugía.

7. Manifestó que la Ley 784 de 2002 6 que reformó la Ley 6 de 1982 7 dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la instrume ntación quirúrgica profesional y

7. Manifestó que la Ley 784 de 2002 6 que reformó la Ley 6 de 1982 7 dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la instrume ntación quirúrgica profesional y ordenó a las entidades hospitalarias públicas y privadas emplear profesionales en instrumentación quirúrgica que cumpliera con los requisitos establecidos en la ley, y para dicho efecto le concedió un plazo de 3 años conta dos a partir de su promulgación, tal como lo establece su artículo 9°.

3 Diploma y acta de grado, a folios 68 y 69 del cuaderno de antecedentes. 4 Folios 56 y 57. 5 Folio 70. 6 Por medio de la cual se reforma la Ley 6ª del 14 de enero de 1982 7 Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico - Quirúrgica.Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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8. El 21 de noviembre de 2005 el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron la Circular Conjunta No. 0076 de 2005 en la cual expresó los alcances de la Ley 784 de 2002.

Para el efecto se dispuso que8:

« […] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las instituciones prestadores de servicios de salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública del orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación de personal, de

de salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública del orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de a tención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos a los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional[…]».

9. Precisó que el 25 de octubre de 20129 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud 323 grado 06 –cargo que desempeñaba en ese momento - y el de profesional universitario 237 área salud, la cual fue resuelta de mane ra negativa mediante el Oficio G-05388 del 2 de noviembre de 201210, informando «en el Plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de profesional en el Área de la Salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme a lo establecido en e l Acuerdo 08 de 2005, expedido por la Junta Directiva del Hospital».

Normas violadas y concepto de vulneración.

10. La accionante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:

 Artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política.  Artículos 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.  Artículo 20 del Decreto 1732 de 1960.

Constitución Política.  Artículos 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.  Artículo 20 del Decreto 1732 de 1960.  Artículo 8 literal c) del Decreto 1950 de 1973.  Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.  Artículo 2 de la Ley 784 de 2002.  Ley 909 de 2004.  Artículos 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 de Decreto 785 de 2005.  Ley 1496 de 2011.

8 Visible a folios 191 a 193 del expediente. 9 Folios 3 al 23. 10 Folio 25.Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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11. Consideró irrelevantes l os argumentos esgrimidos en el acto administrativo acusado, de cara a la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, al derecho a la igualdad, a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1996 en cuanto consagra que «se reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas », razones por las cuales si es procedente el pago de las diferencias salariales.

Contestación de la demanda11.

12. El Hospital Simón Bolívar III NIVEL E.S.E. se opuso a las pretensiones de la

por las cuales si es procedente el pago de las diferencias salariales.

Contestación de la demanda11.

12. El Hospital Simón Bolívar III NIVEL E.S.E. se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto en su planta de personal no existe el cargo de profesional con requisito de instrumentador quirúrgico, lo anterior para significar que el acto acusado se expidió de conformidad con la normativa vigente dentro del ámbito de la competencia con observancia de los manuales de requisitos y funciones aplicables al cargo que ocupa la actora.

13. Manifestó que la señora Rincón Cajicá solicita se dé cumplimiento a la Ley 7 84 de 2002 la cual profesionalizó al instrumentador quirúrgico sin tener en cuenta que en el artículo 9° se señala «que las entidades hospitalarias públicas o privadas deberán emplear profesionales en instrumentación quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos en dicha ley », pero en ningún momento ordenó la homologación ipso facto de los técnicos que venían desarrollando esta labor como profesionales.

Sentencia apelada12.

14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B mediante sentencia del 30 de julio de 2015 negó las pretensiones d e la demanda al considerar que no existe una violación al derecho a la igualdad al cual hace alusión la parte actora por no encontrarse nombrada en el cargo de profesional universitario área salud código 237, pues al estudiar el material probatorio allegado al proceso se observó que no existe tal cargo en la entidad demandada, pero sí se encuentra nombrada en el cargo de técnico área salud 323 grado 06, el que está

11 Folios 84 al 88.

al proceso se observó que no existe tal cargo en la entidad demandada, pero sí se encuentra nombrada en el cargo de técnico área salud 323 grado 06, el que está

11 Folios 84 al 88. 12 Folios 195 al 204.Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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previsto en la planta y el cual tiene como requisito tener título de instrumentador quirúrgico.

15. Señaló que la Circular conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 13 suscrita por el Ministro de Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función P ública expresó que de acuerdo a las funciones otorgadas a la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. , es a quien le corresponde modificar su planta de personal y crear el cargo de profesional universitario salud código 237 « […] de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y sostenibilidad financiera,

[…]»

Recurso de apelación14.

16. La parte demandante sostuvo que la Ley 784 de 2002 dispuso que las instituciones prestadoras de servicios de salud y las empresas sociales del Estado tendrían 3 años para modificar sus plantas de personal a efectos de contar con profesionales en instrumentación quirúrgica, lo cual a la fecha la entidad demandada se ha sustraído de dar cumplimiento.

17. Así mismo, precisó que el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. vulneró su derecho a la igualdad puesto que en el expediente se acreditó que los Hospitales El

demandada se ha sustraído de dar cumplimiento.

17. Así mismo, precisó que el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. vulneró su derecho a la igualdad puesto que en el expediente se acreditó que los Hospitales El Tunal y San Vicente de Arauca han venido cumpliendo lo dispuesto en la Ley 78 4 de 2002 con relación a la profesionalización de l os instrumentadores quirúrgicos y por ende, en lo que tiene que ver con la remuneración.

18. Adicionalmente, afirmó que si las funciones que viene desempeñando como técnico área salud 323, grado 06, se ajustan a los requerimientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2002 15 para los profesionales en instrumentación quirúrgica, es obligatorio el reconocimiento de la diferencia reclamada.

13 Folios 101 al 103. 14 Folios 219 al 242. 15 Corte Constitucional. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Fecha: 7 de febrero de 2002. Ref.: OP -059. por medio de la cual fueron estudiadas las objeciones Presidenciales al proyecto de Ley No. 222/00 Senado - 86/99 Cámara «por medio del cual se modifica la Le y 6 del 14 de enero de 1982 (Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico-Quirúrgica)»Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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II. CONSIDERACIONES

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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II. CONSIDERACIONES

19. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el sane amiento del proceso por parte del órgano

judicial, corresponde a la Sala determinar:

Problema jurídico.

20. ¿Es procedente la nivelación salarial deprecada por la demandante que ostenta el cargo de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 en la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de igualar su remuneración y prestaciones a las percibidas por un profesional universitario del área de la salud, código 237 o su equivalente?

De la conformación de Sala para emitir sentencia

21. Previo a resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección B la cual dictó la sentencia del 30 de julio de 2015 (providencia apelada) fue integrada por los magistrados Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés los cuales actualmente son consejeros de Estado y conforman la Subsección B – Sección Segunda de esta Corporación junto con la suscrita. Por consiguiente, se les declarará separados del presente asunto por cuanto la intervención de éstos como jueces de conocimiento afectaría la posición de neutralidad e imparcialidad que debe caracterizar al funcionario judicial . En consecuencia, l a decisión será

les declarará separados del presente asunto por cuanto la intervención de éstos como jueces de conocimiento afectaría la posición de neutralidad e imparcialidad que debe caracterizar al funcionario judicial . En consecuencia, l a decisión será adoptada con los consejeros de la Subsección A , William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

El régimen del empleo de técnico en área de la salud, código 323, grado 06 al interior de la entidad demandada

22. Sobre el punto es clave tener en cuenta que si bien la Ley 909 de 2004 reguló

de manera general el emple o público y en sí , la carrera administrativa principalmente del orden nacional, lo cierto es que fue hasta la expedición del Decreto 785 de 2005 16 que se fijó el sistema de nomenclatura, clasificación,

16 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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funciones y requisitos generales de los cargos al inter ior de las entidades descentralizadas del orden territorial para lo cual el artículo 15 definió la estructuración de estos de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente d ecreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación,

el artículo 3º del presente d ecreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.»

23. Específicamente en lo respectivo al nivel técnico se observa que el artículo 19

ibidem prevé lo siguiente:

«ARTÍCULO 19. Nivel Técnico. El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:

Cód. Denominación del empleo 335 Auxiliar de Vuelo 303 Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría 306 Inspector de Policía Rural 312 Inspector de Tránsito y Transporte 313 Instructor 336 Subcomandante de Bomberos 367 Técnico Administrativo 323 Técnico Área Salud 314 Técnico Operativo» (Subrayado fuera de texto).

24. Como se desprende de la norma en cita, en el sector de la salud las instituciones públicas prestadoras del servicio tendrían en su esquema de empleos un técnico con código 323, razón por la cual la ESE H ospital Simón Bolívar a través del Acuerdo 008 de 2005 emanado de la junta directiv a ajustó su planta interna para dar aplicación al postulado en comento , al punto de estipular que aquellas plazas que en su momento se habían denominado «instrumentador quir úrgico,

del Acuerdo 008 de 2005 emanado de la junta directiv a ajustó su planta interna para dar aplicación al postulado en comento , al punto de estipular que aquellas plazas que en su momento se habían denominado «instrumentador quir úrgico, código 420, grado 06», pasarían a nombrarse con el pr ecitado cargo tal como se verifica según esta transcripción:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la planta global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecida en el Decreto 785 de 2005, así:

PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA N° DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN H N° DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓNExpediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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CARGOS DEL EMPLEO CARGOS DEL EMPLEO

14

INSTRUMENTADOR QUIRÚRGICO 420 6 1102259 8 14

TÉCNICO AREA SALUD 323 6 1102261»

25. En efecto, al validar el caso particular de la señora Rincón Cajicá, se encuentra que ésta fue nombrada en el cargo de «Instrumentador Hospitalario – Departamento de Cirugía – Servicio de Hospitalización – Sección de Atención Médica – Hospital Regional Simón Bolívar», razón por la cual le fue aplicable la actualización o ajuste de nomenclatura previsto en el Acuerdo en cita, tal como se

Departamento de Cirugía – Servicio de Hospitalización – Sección de Atención Médica – Hospital Regional Simón Bolívar», razón por la cual le fue aplicable la actualización o ajuste de nomenclatura previsto en el Acuerdo en cita, tal como se advierte actualmente, pues se desempeña como «Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06».

Sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica y el cargo de profesional universitario del área de la salud

26. Al respecto, es pertinente señalar que la Ley 784 de 2002 (por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional) previó el desarrollo de un proceso de profesionalización de la actividad de instrumentador quirúrgico a nivel nacional, ello con el fin de disminuir los riesgos sociales asociados a su ejercicio, en ocasiones por personas sin la instrucción académica pertinente para garantizar los estándares de seguridad al interior de un quirófano.

27. De la misma forma , los artículos 1. ° y 2. ° de la norma ibidem contemplaron el marco general de regulación sobre la materia, así:

«ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se seña lan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio.

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud.

PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, ta les como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.»

27. Lo anterior evidencia que el legislador buscaba fijar los parámetros básicos para el desempeño del empleo de instrumentador quirúrgico , tanto así que consagró el requisito de acreditar un título profesional universitario en el área, de manera que laExpediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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estructuración de una serie de funciones generales para tal efecto. Seguidamente, con el fin de implementar estos cambios el artículo 9. ° ibídem contempló un término específico que debían tener en cuenta las instituciones públicas y privadas prestadoras del servicio en orden de vincular en sus plantas de personal solo a personas que cumplieran con el perfil en prenotado, según se desprende a continuación:

término específico que debían tener en cuenta las instituciones públicas y privadas prestadoras del servicio en orden de vincular en sus plantas de personal solo a personas que cumplieran con el perfil en prenotado, según se desprende a continuación:

«ARTÍCULO 9o. DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo.»

28. Del contexto ofrecido por la normativa aludida, no se desprende como lo afirma la parte demandante, que ésta haya ordenado crear el cargo de profesional universitario 237 en las diferentes ESE del país para homologar en esa posición a los instrumentadores quirúrgicos que ejercían como tal bajo el nivel técnico. No obstante lo anterior, resulta cierto que el entonces Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 en la que se precisó lo siguiente:

«[…] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las Instit uciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública de orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal , de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos los egresados del

servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional.

Con las anterio res precisiones, el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública esperan contribuir a la correcta aplicación de las normas que sobre la materia rigen actualmente en el país.». (Negrilla y subrayado intencional).

29. Con base en esta clara recomendación (que por su propia naturaleza no corresponde a una decisión imperativa reglamentaria), se estima que la institucionalización del cargo denominado profesional universitario 237, obedeció a una posibilidad que depen dería de múltiples factores inherentes a la autonomía administrativa y financiera de cada entidad hospitalaria, por lo que no necesariamente todas debían modificar imperiosamente su planta interna para incluir dicha plaza, de manera que es viable que se pr esenten casos como el particular en el que por ejemplo el Hospital El Tunal y el Hospital San Vicente de Arauca, a diferencia de la entidad demandada, sí adoptaron aquella Circular.Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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30. En el caso de la ESE Hospital El Tunal de Bogotá, lo expuesto se ext rae del Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004 y de la Resolución 0256 del 1. ° de octubre de 2004 mediante los cuales la junta directiva de la institución incluyó la denominación

Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004 y de la Resolución 0256 del 1. ° de octubre de 2004 mediante los cuales la junta directiva de la institución incluyó la denominación de instrumentador quirúrgico en el nivel profesional al modificar la planta inter na en el siguiente sentido:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar la denominación de empleo de Instrumentador Quirúrgico del nivel Técnico código 420 grado 22 a la denominación de empleo Profesional Universitario área de la salud Código 337 Grado 8 conforme al Acuerdo No.009 de 2004, dentro del marco del Decreto 1569 de 1998 y dando cumplimiento a la Ley 784 de 2002.

ARTÍCULO SEGUNDO: Incluir en el Manual de Funciones Específicas y Requisitos Mínimos del Hospital, establecido mediante Acuerdo 004 de marzo 29 de 2001, las siguientes funciones al personal Profesional Universitario área de la salud Código 337 Grado 8 Instrumentador Quirúrgico […]».

31. Ahora, el cargo en mención sufrió una modificación o actualización en virtud del Acuerdo 016 del 20 de octubre de 2005 para dar aplicación al Decreto 785 de 2005, y de esta forma determinar que aquella plaza se denominaría finalmente: «Profesional Universitario Área Salud, Código 237, Grado 8», así:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la nomenclatura de los siguientes empleos pertenecientes a la planta global de cargos del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, así:

PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA

N° CA RG OS DENOM

INACIÓ

N DEL EMPLE O C Ó DI G O G

Empresa Social del Estado, así:

PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA

N° CA RG OS DENOM

INACIÓ

N DEL EMPLE O C Ó DI G O G R A D O ASIG NACI ÓN BÁSI CA DENOM

INACIÓ

N DEL EMPLE O C Ó DI G O G R A D O ASIG NACI ÓN BÁSI CA

NIVEL PROFESIONAL

6 PROFE

SIONAL

UNIVER

SITARI

O ÁREA

SALUD 33 7 8 1.370.

363 PROFE

SIONAL

UNIVER

SITARI

O ÁREA

SALUD 23 7 8 1.370.

363»

32. Lo mismo sucedió con la ESE Hospital San Vicente de Arauca cuando a través del Acuerdo 115 del 7 de octubre de 2003 homologó a todos los instrumentadores quirúrgicos de la institución al nivel profesional de la siguiente forma:

«[…] ARTÍCULO CUARTO: A partir del 01 de enero del 2004 nivelar tres (3) cargos de Instrumentador Quirúrgico código 420 nivel técnico al Nivel Profesional Código No. 337.»

33. Puntualmente en el caso de la entidad demandada, se verificó que la Asociación Colombiana de Instrumentadores Quirúrgicos (ACITEQ) en conjunto con varios de los trabajadores que desempeñaban ese carg o en la ESE Hospital SimónExpediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

varios de los trabajadores que desempeñaban ese carg o en la ESE Hospital SimónExpediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá.

Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E.

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Bolívar formularon sendas peticiones ante la entidad con el fin de que se adoptara la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Admin istrativo de la Función Públic a y de esta forma, fueran vinculados como profesionales universitarios al ser funcionarios egresados del programa de instrumentación quirúrgica.

34. En razón de lo esbozado hasta este punto, se observa que si bien con fundamento en el referido marco normativo y regulatorio resultaba viable la creación del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237 , ello era potestativo de las diferentes Empresas Sociales del Estado en el marco de las necesidades del servicio y de sus capacidades fi nancieras, tanto así que la ESE Hospital Simón Bolívar si bien no implementó aquella plaza, sí respondió oficialmente que adelantaría el estudio técnico necesario para determinar la posibilidad de modificar la planta de personal a fin de acoplarse a la Ley 784 de

2002.

35. La posición asumida por la entidad demandada era válida conforme al ámbito de acción que desarrolló esta norma , en tanto es cierto que no debía