CE - 002342000201301886011SENTENCIA20221130202833

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018)

Demandante: Wilson Cruz Camargo

Demandado: Nación – Contraloría General de la República

Temas: Declaratoria de insubsistencia – nombramiento provisional

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Wilson Cruz Camargo , por conducto de apoderad a, formu ló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 003590 del 7 de diciembre de 2012, proferida por la contralora general

de apoderad a, formu ló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 003590 del 7 de diciembre de 2012, proferida por la contralora general

1 Folios 39 a 47.2

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo de la República, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de director, nivel directivo, grado 03, Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales – Contraloría Delegada para Economía y Finanzas.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación - Contraloría General de la República a lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) pa gar los emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación y hasta cuando ingrese nuevamente al servicio; y iii) actualizar el valor de las condenas conforme al artículo 1 92 del CPACA.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes:

1. Mediante la Resolución 0887 del 15 de septiembre de 2010 , el señor Wilson Cruz Camargo fue nombrad o como director, nivel directivo, grado 03, de la

Dirección de Recursos Financieros – Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.

1. Por Resolución 002787 del 12 de octubre de 2012, el accionante fue trasladado a la Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales – Contraloría Delegada para

Financiera.

1. Por Resolución 002787 del 12 de octubre de 2012, el accionante fue trasladado a la Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales – Contraloría Delegada para Economía y Finanzas, sin variar la denominación del empleo.

1. A través de la Resolución 003590 del 7 de diciembre de 2012, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el referido cargo.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 41 de la Ley 909 de 2004; 107 del Decreto 1950 de 1973; 45 del Decreto Ley 268 de 2000; y 10 del Decreto 1227 de 2005.3

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018)

Demandante: Wilson Cruz Camargo

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del actor expuso lo siguiente:

1. El Decreto Ley 268 de 2008 clasificó el cargo de director como de libre nombramiento y remoción; sin embargo, tal previsión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-284 de 2011.

1. De esta manera, se modificó la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el

demandante, pues se reclasificó como de carrera y , por lo tanto, debe entenderse que estaba nombrado en provisionalidad.

1. El retiro de los servidores provisionales debe hacerse mediante acto motivado; sin embargo, el señor Wilson Cruz Camargo fue desvinculado a través de una

que estaba nombrado en provisionalidad.

1. El retiro de los servidores provisionales debe hacerse mediante acto motivado; sin embargo, el señor Wilson Cruz Camargo fue desvinculado a través de una resolución carente de motivación, al amparo de una facultad discrecional que no aplicaba para esa clase de empleos.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación - Contraloría General de la República , en adelante CGR, se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:2

1. La CGR retiró al demandante en ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, no incurrió en desviación de poder ni en otra irregularidad que viciara de nulidad el acto acusado.

1. La sentencia C -284 de 2011 declar ó inexequible la clasificación del director como un empleo de libre nombramiento y remoción; sin embargo, ello no le

confirió derechos de carrera al accionante , ya que la providencia no tiene efectos retroactivos y, por ende, no podía modificar los términos en que se realizó su nombramiento.

2 Folios 98 a 106.4

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo iii) El señor Wilson Cruz Camargo no podía deprecar una estabilidad en el empleo, por cuanto no accedió a este en virtud de un concurso de méritos que le permitiera beneficiarse de dicha prerrogativa.

1. A través de la Convocatoria 4 de 2013, el cargo qu e ocupaba el actor fue

por cuanto no accedió a este en virtud de un concurso de méritos que le permitiera beneficiarse de dicha prerrogativa.

1. A través de la Convocatoria 4 de 2013, el cargo qu e ocupaba el actor fue ofertado para proveerlo mediante el sistema del mérito y las listas de elegibles fueron publicadas el 8 de agosto de 2014, esto es, con posterioridad a su despido.

1. Se proponen las siguientes excepciones: 1) ineptitud de la demand a; 2) inexistencia de causales de nulidad; y 3) aplicación de los límites indemnizatorios fijados en la Sentencia SU -556 de 2014, en caso de acceder a las súplicas del accionante.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B , mediante sentencia del 22 de julio de 2016 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3

1. De acuerdo con la Sentencia C -284 de 2011, los cargos de director

pertenecientes a la CGR son de carrera administrativa y deben proveerse por el sistema del mérito.

1. El nombramiento del actor se equipara al de un empleado provisional, ya que el empleo que ocupaba perdió su clasificación como de libre nombramiento y remoción.

1. El retiro del demandante no podía disponerse bajo el ejercicio de la facultad discrecional como lo hizo la entidad de mandada, sino que requería de una motivación en la que se expusieran las razones de la desvinculación. iv) En consecuencia, se anula el acto acusado y, a título de restablecimiento del

discrecional como lo hizo la entidad de mandada, sino que requería de una motivación en la que se expusieran las razones de la desvinculación. iv) En consecuencia, se anula el acto acusado y, a título de restablecimiento del

3 Folios 205 a 214.5

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo derecho, se condena a la CGR a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta el 8 de agosto de 2014, fecha en que se proveyó el cargo que ocupaba por el sistema del mérito.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado de la Nación - CGR interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4

1. La Sentencia C -284 de 2011 no tiene el efecto de concederle derechos de

carrera al demandante ni de conferirle la condición de empleado provisional.

1. La ref erida providencia implicó que el cargo de director que desempeñaba el señor Cruz Camargo cambió su naturaleza de libre nombramiento y remoción a la

de carrera; sin embargo, la decisión no modificó los actos administrativos proferidos por la CGR; por el contrario, la consecuencia fue conminar a la entidad para adelantar los procesos de selección tendientes a proveer dichas plazas , conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 909 de 2004.

1. El a quo equiparó sin fundamento alguno el nombramiento ordinario que se le hizo al actor a una designación en provisionalidad , es decir, que interpretó

conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 909 de 2004.

1. El a quo equiparó sin fundamento alguno el nombramiento ordinario que se le hizo al actor a una designación en provisionalidad , es decir, que interpretó erróneamente la sentencia de constitucionalidad y concluyó que esta no solo modificó la naturaleza del empleo sino también la de los nombramientos.

1. Tambi én se desconoció la Sentencia C -030 de 1996, referida a los

nombramientos efectuados para el ingreso automático al sistema de carrera.

1. En este caso no se discutió la legalidad de la Resolución 0887 de 2010 que nombró al interesado en forma ordinaria y , por ende, permanecía incólume la

4 Folios 223 a 229. Al sustentar la alzada, la CGR promovió un incidente de nulidad por cuanto en primera instancia se le negó una solicitud probatoria. Mediante auto del 26 de marzo de 2020, este despacho negó la nulidad deprecada [folios 267 a 269].6

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo facultad discrecional para su remoción.

1. En la demanda no se desarrolló el concepto de violación y se invocó el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pese a que esta disposición no rige para la CGR.

1. A la indemnización concedida en primera instancia se le deben aplicar l os límites establecidos en la Sentencia SU -556 de 2014. De esta manera, como el actor nunca dejó de percibir ingresos, la condena debió abarcar un período

1. A la indemnización concedida en primera instancia se le deben aplicar l os límites establecidos en la Sentencia SU -556 de 2014. De esta manera, como el actor nunca dejó de percibir ingresos, la condena debió abarcar un período máximo de 4 meses, que corresponde a la permanencia de un servidor nombrado en provisionalidad, al tenor del Decreto Ley 268 de 2000.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La CGR reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.5

De otra parte, e n la plataforma SAMAI del Consejo de Estado 6 obra un memorial suscrito por la apoderada del demandante con el fin de que esta Subsección tenga en cuenta el escrito de alegatos de conclusión que presentó en segunda instancia.

Una vez verificad o dicho sistema, se observa que el escrito de alegatos no fue incorporado en ese aplicativo, lo cual encuentra explicación en el hecho de que la mandataria judicial lo envió al correo cese02@notificacionesrj.gov.co, conforme lo certificó la Mesa de Ayuda de Correo Electrónico asignada a esta corporación;7 sin embargo, se advierte que cuando la Secretaría de la Sección Segunda notificó el auto que corrió el traslado para surtir la etapa de alegatos de conclusión le informó a la interesada que «Las respuestas y solicitudes p ueden ser enviadas a través del siguiente correo electrónico: ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co».8

De acuerdo con lo anterior, la apoderada del actor envió l os alegatos de conclusión al correo por el cual fue notificada y no al que le fue señala do para el

5 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Índice 22.

conclusión al correo por el cual fue notificada y no al que le fue señala do para el

5 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 6 Índice 22. 7 Información visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, índice 31. 8 Folio 271.7

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo efecto, por lo que no es posible tener en cuenta dicho memorial , en tanto se remitió a un canal diferente al previsto oficialmente para tramitar los documentos que aportan las partes.9

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo de director que ocupaba el señor Wilson Cruz Camargo en la CGR se encuentra viciada de nulidad, porque presuntamente se expidió en ejercicio de una facultad discrecional que no era aplicable a su situación.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, l a CGR goza de un régimen especial,11 regulado por el Decreto Ley 268 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así

Por su parte, l a CGR goza de un régimen especial,11 regulado por el Decreto Ley 268 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así

9 Al respecto, ver los siguientes autos: i) del 24 de febrero de 2022, radicado 11001 03 25 000 2020 00846 00 (25712020) y ii) del 17 de marzo de 2022, radicado 25000 23 42 000 2015 01951 01 (1829-2019). 10 Según constancia secretarial visible en el folio 277. 11 Ver artículo 2 68 de la Constitución Política y Sentencias C -284 de 2011 y C -079 de 2012 , proferidas por la Corte Constitucional.8

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el ac ceso al servicio público.

En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la entidad demandada; sin embargo, se estableció que algunos cargos tendría n la naturaleza de libre nombramiento y remoción y también, como medida excepcional, se admitió la posibilidad de realizar los nombramientos en provisionalid ad para los empleos de carrera que se encontraran en vacancia temporal o definitiva.

Al respecto, el artículo 3 del Decreto Ley 26 8 de 2000 dispuso que el empleo de director sería de libre nombramiento y remoción, pero la Corte Constitucional,

encontraran en vacancia temporal o definitiva.

Al respecto, el artículo 3 del Decreto Ley 26 8 de 2000 dispuso que el empleo de director sería de libre nombramiento y remoción, pero la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C -284 de 2011 , declaró inexequible tal clasificación con fundamento en los siguientes argumentos:

Bajo la categoría “Director” se agrupan entonces no menos de veinticinco cargos públicos distintos, cada uno de los cuales tiene sus propias funciones asignadas. Para efectos del presente análisis, basta resaltar que estas Direcciones no tienen materialmente, dentro de su rango de funciones y responsabilidades, atribuciones que correspondan a la definición o adopción de políticas públicas, o que exijan un nivel cualificado de confianza por parte del servidor correspondiente. El término ‘Director’ se emplea en el Decreto Ley 267 de 2000, tanto para designar cargos que implican dirección y orientación institucional, como cargos de nivel medio cuya capacidad de orientación inst itucional es inexistente. En estos eventos sólo es posible determinar si se está ante una de las excepciones que autorizan que dicho cargo se provea mediante libre nombramiento y remoción, analizando las funciones asignadas a los cargos ubicados en esta categoría.

Constata la Corte que aun cuando el artículo 5 del Decreto 269 de 2000, clasifica el cargo de Director como un empleo del nivel directivo, 12 las funciones asignadas no corresponden a aquellas a través de las cuales sea posible definir las políti cas institucionales, sino que se reducen a ordenar el ámbito de su competencia inmediata y dirigir el conjunto de labores que demanda el ejercicio de las funciones asignadas al cargo, cumpliendo más bien actividades de gestión misional o

institucionales, sino que se reducen a ordenar el ámbito de su competencia inmediata y dirigir el conjunto de labores que demanda el ejercicio de las funciones asignadas al cargo, cumpliendo más bien actividades de gestión misional o administrativa al interior de la entidad, respondiendo por la conducción institucional, orientación de políticas y la enunciación de las que habrán de ser defendidas, brindando un apoyo de naturaleza técnica a cada contraloría delegada, gerencia nacional, o directivos de otras áreas.

12 Decreto Ley 269 de 2000, Artículo 5o. Nomenclatura. Establece la denominación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, de acuerdo con los niveles administrativos señalados en el artículo 3, así: NIVEL DIRECTIVO (….) Director (Grado 03).9

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo Las oficinas denominadas Direcciones ejercen funciones típicamente administrativas, que no conducen a la adopción políticas generales de la entidad, ni implican confianza especial ni responsabilidad de aquel tipo que reclame para su provisión un mecanismo de libre nombramiento y remoción.

[…]

Conforme a la naturaleza de las funciones asignadas a cada dirección, no existe razón suficiente para que la provisión de estos cargos se haga de manera discrecional y no mediante un concurso, propio de la carrera administrativa, que asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y calidades adecuadas para el desempeño de tales empleos accedan a estos cargos públicos dentro de la Contraloría General de la República.

asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y calidades adecuadas para el desempeño de tales empleos accedan a estos cargos públicos dentro de la Contraloría General de la República.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000 carecía de justificación suficiente para clasificar el cargo de director como de libre nombramiento y remoción, debido a que no tenía asignadas funciones de dirección, manejo y confianza, sino que atendía labores de apoyo a la gest ión técnica, misional y administrativa de la CGR, pero ello no implicaba la adopción de políticas institucionales, como tampoco entrañaba las responsabilidades o el grado de confiabilidad especial propios de dichos empleos.

De esta manera, por virtud de l a declaratoria de inexequibilidad en comento, el cargo de director sigue la regla general prevista en el artículo 3 ibidem, esto es, que se clasifica como de carrera administrativa, por lo que deben observarse los procedimientos previstos por el legislador para el ingreso y retiro en esta clase de empleos.

2.3. Hechos probados

• El 15 de septiembre de 2010, por Resolución 0887, la contralora general de la República nombró con carácter ordinario al señor Wilson Cruz Camargo en el cargo de director, nivel directivo, grado 03, de la Dirección de Recursos Financieros de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.13

• El 12 de octubre de 2012, mediante la Resolución 002787, el gerente de Tal ento Humano de la CGR trasladó al actor, en el mismo cargo que venía desempeñando,

13 Folio 5.10

• El 12 de octubre de 2012, mediante la Resolución 002787, el gerente de Tal ento Humano de la CGR trasladó al actor, en el mismo cargo que venía desempeñando,

13 Folio 5.10

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo a la Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales en la Contraloría Delegada para

Economía y Finanzas Públicas.14

• El 7 de diciembre de 2012, por Resolución 003590, la contralora general de la República, «en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973», declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Cruz Camargo en el cargo de director, nivel directivo, grado 03 de la D irección de Cuentas y Estadísticas Fiscales en la Contraloría Delegada para Economía y

Finanzas Públicas.15

2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala

La CGR solicitó revocar la decisión de primera instancia porque considera que la Sentencia C-284 de 2011 modificó la naturaleza del cargo de director que pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera administrativa; sin embargo, ello no mut ó la designación ordinaria que tenía el demandante, ni podía enervar la facultad discrecional que tenía la administración para disponer de su retiro sin necesidad de motivación alguna.

La Sala se aparta del anterior entendimiento, pues el actor fue design ado como director y este empleo pasó a considerarse como propio del sistema de carrera, por ende, lo lógico es que la administración adecuara las situaciones

retiro sin necesidad de motivación alguna.

La Sala se aparta del anterior entendimiento, pues el actor fue design ado como director y este empleo pasó a considerarse como propio del sistema de carrera, por ende, lo lógico es que la administración adecuara las situaciones administrativas, entre estas, el retiro, a dicha modalidad del vínculo legal y reglamentario, pues, de lo contrario, se seguiría tratando como un cargo de libre nombramiento y remoción en contravía del pronunciamiento de la Corte Constitucional. Al respecto, esta corporación ha sostenido lo siguiente:16

Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que el señor Franco Laverde para el momento en que fue designado como Director, Nivel Directivo, Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, se encontraba desempeña ndo un cargo considerado de libre

14 Folio 3. 15 Folio 2. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado 25000 -23-42-0002013-01621-01 (3660-14).11

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo nombramiento y remoción, por lo que su nombramiento en ese momento procedió en forma ordinaria.

Sin embargo, con ocasión a la sentencia de constitucionalidad C – 284 de trece (13) de abril de dos mil once (2011), la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, varió la forma de proveer los empleos de

de abril de dos mil once (2011), la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, varió la forma de proveer los empleos de Director adscritos a la Contraloría General de la República, considerando que de acuerdo a las funciones ejercidas, pasaron de ser de libre nombramiento y remoción a empleos de carrera administrativa, circunstancia esta que demuestra que el nombramiento ordinario inicialmente realizado al actor, se tornó en provisional con ocasión a la inexequibilidad arriba mencionada , en la me dida en que no medió proceso de selección para su designación, tal y como se pudo constatar del material probatorio allegado al expediente. [Resalta la Sala].

De acuerdo con el anterior lineamiento, el cambio de naturaleza del cargo de director como de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa, implicaba que el personal que ocupaba tal posición se considerara provisional . Un entendimiento contrario, conduciría a seguir aplicando una norma que había desaparecido del ordenamiento por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión «director» contenida en el artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, según se dispuso en la Sentencia C-284 de 2011.

Esta conclusión también se ha predicado respecto de otras entidades en las que han ocurrido situaciones similares, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, en la que los procuradores judiciales dejaron de considerarse como servidores de libre nombramiento y remoción y pasaron a sujetarse al régimen de carrera administrativa. En tales condiciones, se concluyó que las designaciones iniciales mutaron a provisionales y, por lo tanto, el retiro debía efectuarse mediante un acto administrativo mot ivado, pues no era viable predicar la facultad

carrera administrativa. En tales condiciones, se concluyó que las designaciones iniciales mutaron a provisionales y, por lo tanto, el retiro debía efectuarse mediante un acto administrativo mot ivado, pues no era viable predicar la facultad discrecional de remoción respecto de un empleo que había modificado su naturaleza para adscribirse al sistema del mérito.17

Bajo esta línea de intelección, tampoco le asiste razón a la parte demandada en el sentido de indicar que el nombramiento ordinario que se le hizo al actor no sufrió variación y que aquél se presume legal en tanto no ha sido demandado; por el contrario, como se viene explicando, la designación sí fue afectada por la

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado 66001 -23-33000-2016-00555-01 (5295-2019).12

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo Sentencia C -284 de 201 1, en tanto se cambió la naturaleza del empleo que ocupaba el interesado, lo cual le impedía a la administración ampararse en una facultad discrecional para disponer el retiro de un servidor que a partir de dicha

decisión judicial pasó a ocupar un cargo de carrera.

Entonces, debe entenderse que como el señor Wilson Cruz Camargo no accedió a la posición de director en virtud de un concurso de méritos, su condición era la de un empleado provisional y su desvinculación debía seguir los requerimientos previstos para este personal.

Ahora bien, como la normativa especial no desarrolló la forma en que deb e separarse del servicio a los empleados provisionales, es preciso acudir a la Ley

un empleado provisional y su desvinculación debía seguir los requerimientos previstos para este personal.

Ahora bien, como la normativa especial no desarrolló la forma en que deb e separarse del servicio a los empleados provisionales, es preciso acudir a la Ley 909 de 2004, vigente para la época de los hechos sobre los que se edifican las pretensiones del actor , pues la norma general rige supletoriamente para los regímenes especiales de carrera en los aspectos no regulados por estos.

En tal sentido, el artículo 41, parágrafo 2, ibidem dispuso que «[e] s reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado ». A su vez, el artículo 10 del Decreto 1127 de 2005, replicado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 648 de 2017 , previó que «[a] ntes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».18

En torno a la importancia de la motivación del acto que dispone el retiro de los empleados provisionales, se destaca la Sentencia C -279 de 2007 , en la que la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

• La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso , toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la

• La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso , toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la

18 Esta norma fue compilada en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017.13

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018) Demandante: Wilson Cruz Camargo arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso19.

• En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU -250 de 1998 la Corte

estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”20. […]

• Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprud encia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un

funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nom bramiento y remoción21. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.

nombramiento se tratara de uno de libre nom bramiento y remoción21. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.

• Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario . Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecional idad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por