CE - 002342000201304943011SENTENCIA20220422202316

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional)

Temas: Reconocimiento de prestaciones sociales de empleado civil del Ministerio de Defe nsa Nacional , Oficina del Comisionado Nacional de la Policía en aplicación del Decreto 1214 de 1990

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Herzong Vega Sterling, mediante apoderado,

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Herzong Vega Sterling, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos i) Oficio 61305 MDNSGDALGNG – 1.10 del 4 de julio de 2012, por el cual el Ministerio de Defensa denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la2

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling prima de actividad y el subsidio familiar, así como las prestaciones previstas en el título III del Decreto 1214 de 1990; ii) el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió ante la omisión de respuesta a la solicitud de inclusión inmediata en nómina de estos haberes laborales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de re stablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar «por cónyuge e hijos», así como el de «todos los haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III y artículos 93, 102, 114, 115 y 123 del decreto 1214 de 1990» ; ii) incluir en la nómina mensual del demandante el pago periódico de los anteriores emolumentos, en forma actualizada; iii) ordenar «el reajuste de todos los haberes laborales que se hubieren visto afectado s en razón del no pago de sus derechos »; iv) realizar el

demandante el pago periódico de los anteriores emolumentos, en forma actualizada; iii) ordenar «el reajuste de todos los haberes laborales que se hubieren visto afectado s en razón del no pago de sus derechos »; iv) realizar el giro de los aportes pensionales actualizados con la inclusión de los anteriores conceptos; v) condenar en costas a la parte demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Herzong Vega Sterling se vinculó a la Oficina del Comisionado para la

Policía Nacional.

1. Luego de que se declarara la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, que fijaba el régimen prestacional de los empleados vinculados a la oficina del comisionado de la Policía Nacional, solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar regulados en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 , así como «todos los haberes laborales de tal norma y el correspondiente reajuste».

1. La entidad negó lo pedido a través de los actos demandados.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación3

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2, 38 «y siguientes» del Decreto 1214 de 1990; 4 y 36 del Decreto 1932 de 1999; 32 y

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2, 38 «y siguientes» del Decreto 1214 de 1990; 4 y 36 del Decreto 1932 de 1999; 32 y 114 del Decreto 1792 de 2000; 1 del Decreto 1795 de 2000; y 114 de la Ley 1395 de 2010.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. A los empleados civiles no uniformados al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa se les aplica el régimen prestacional consagrado en el artículo 38 y siguientes del Decreto 1214 de 1990. En contraste, los que prestan el servicio en las entidades descentralizadas de dicho ministerio están excluidos de esta normativa. Lo anterio r permanece vigente en virtud del artículo 1 14 del Decreto 1792 de 2000 y aú n después de expedida la Ley 1033 de 2006 y el

Decreto 091 de 2007, que regularon la carrera administrativa del personal señalado y que no cambiaron el régimen prestacional referido.

1. La oficina del comisionado de la Policía está incluida en la planta del Ministerio de Defensa , así lo contempla el artículo 10 del Decreto 1792 de 2000 y fue ratificado en el artículo 32 del Decreto 091 de 2007, que estableció la planta global de la entidad. Además, por mandato del artículo 4 .º del Decreto 1932 de 1999 , la ubicación de la oficina es en el despacho del ministro de defensa, lo que otorga el derecho a sus empleados a que se les aplique las normas del Decreto 1214 de

ubicación de la oficina es en el despacho del ministro de defensa, lo que otorga el derecho a sus empleados a que se les aplique las normas del Decreto 1214 de

1990. Si bien el D ecreto 1810 de 1994 en los artículos 2 y 3 excluyó a los empleados de esta oficina de la aplicación de régimen prestacional consagrado en el Decreto 1214 de 1990, dichas normas fueron declaradas nulas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de octubre de 2011.

1. Una vez reubicados los funcionarios del comisionado en la Dirección de Sanidad, no podían ser desmejorados en sus derechos, de conformidad con los artículos 11 y 111 del Decreto 1792 de 2000 . En tal sentido, los actos

1 Folios 31 a 61.4

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling demandados omiten aplicar el artículo 2 del Decreto 1214, que clasifica a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa como personal civil con derecho a percibir la prima de actividad, el subsidio familiar y demás prestaciones establecidas en el Título III.

1. En virtud del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, los empleados de la oficina del comisionado de la Policía que dependían del despacho del ministro y que fueron reubicados luego de la supresión de la planta, deben tener igual trato que los demás empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

supresión de la planta, deben tener igual trato que los demás empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

1. La demandada desconoció e l principio in dubio pro operario , característico del derecho laboral, que corresponde a su naturaleza protectora y que está garantizado en la Carta Política y en el ordenamiento positivo laboral, para todos los casos de conflicto o de duda sobre la aplica ción de normas vigentes en el tiempo, el cual favorece al trabajador, conforme lo disponen los artículos 26 y 58 de aquella.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. El Ministerio de Defensa, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2

1. Para hacerse acreedor al subsidio familiar , debe probar se el matrimonio y sociedad conyugal vigente, o bien unión marital de hecho y sociedad patrimonial, para el momento en que se encontraba vinculado a la entidad.

1. Q uienes laboraron para la oficina d el comisionado, fungían como empleados públicos de la Rama Ejecutiva, por lo que no se les aplica el Decreto 1214 de 1990, en tanto aquella cuenta con planta de personal y régimen salarial y prestacional propios, diferente al previsto para el Ministerio de Defensa, debido a las diferencias de las funciones asignadas por el legislador.

2 Folios 102 a 1305

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

las diferencias de las funciones asignadas por el legislador.

2 Folios 102 a 1305

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

1. Pese a la declaratoria de nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, no es posible aseverar que a los ex funcionarios del comisionado se les deba liquidar sus haberes y prestaciones sociales que les fueron reconocidos y pagados durante su vinculación hasta la supresión de los empleos, para aplicarles el régimen salarial y prestac ional del Decreto 1214 de 1990, puesto que a. los efectos de la norma se entienden vigentes, válidos y aplicables hasta que fue declarada la nulidad; y b. la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda d el Consejo de Estado se limitó a declarar la nulidad de los aludidos artículos, sin disponer restablecimiento de derechos particulares.

1.2.2. La Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 con fundamento en que los actos acusados fueron proferidos por el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa y no por alguna de las direcciones o comandos de esa entidad , por lo que no puede ser declarada responsable al no existir relación alguna entre estos empleados y la Policía.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de agosto de 2019 , declaró la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho condenó al Ministerio de Defensa a reconocer y pagar al demandante la prima de actividad a partir del 4 de julio de 1995 y el subsidio familiar desde el 14 de noviembre de 1998 hasta que se acredite el retiro del servicio. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4

1. Está demostrado que el demandante tomó posesión del cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 17, el 4 de julio de 1995, que participó en el concurso de méritos respectivo, aprobó todas las etapas y permaneció en el empleo hasta el 27 de agosto de 2007, por la supresión de esa oficina mediante el Decreto 3122 de 2007. En tal sentido tenía la calidad de personal civil no

3 Folios 70 a 77. 4 Folios 197 a 209 y 256 a 264.6

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling uniformado y el rég imen aplicable es el contemplado en el título III del Decreto 1214 de 1990, lo que lo hace benefi ciario de la prima de actividad, incluso con posterioridad a la incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Sanidad.

1. Sobre el subs idio familiar, si bien no se acreditó el vínculo del matrimonio, sí

posterioridad a la incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Sanidad.

1. Sobre el subs idio familiar, si bien no se acreditó el vínculo del matrimonio, sí allegó copia del registro civil de su hija, de manera que este emolumento debe ser reconocido a partir del 14 de noviembre de 1998, por ser la fecha de su nacimiento y hasta que acrediten los requisitos del artículo 51 del Decreto 1214.

1. Estos valores deben «conformar la base de liquidación para el pago de las prestaciones sociales conforme el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por lo que estas últimas deberán ser reliquidadas incluyendo los factores salariales reconocidos y las diferencias que resulten serán canceladas a favor de la (sic) demandante».

1. En relación con las primas de alimentación, de bucería, de calor, de instalación, de orden público, de salto en paracaídas y de servicio anual, el demandante no demostró haber desarrollado actividades previstas como supuestos para que se le otorgue ese beneficio.

1. No es posible acceder a la pretensión relativa al reconocimiento de la prima mensual de servicio, 5 «habida cuen ta que la misma no fue planteada de forma expresa por el apoderado de la parte actora en las pretensiones de la demanda, y de tratarlo en esta instancia procesal, correspondería a una reforma de la sentencia inicial, circunstancia que se encuentra prohibid a para este tipo de recursos litigiosos pues representaría una actuación desleal con la parte pasiva quien a lo largo del proceso no se ha manifestado al respecto y por ende se vulneraría su derecho de defensa y contradicción».

1.4. El recurso de apelación

quien a lo largo del proceso no se ha manifestado al respecto y por ende se vulneraría su derecho de defensa y contradicción».

1.4. El recurso de apelación

5 El 19 de febrero de 2016 , solicitó que se profiriera sentencia complementaria, por cuanto, entre otros, el Tribunal había omitido pronunciarse respecto de esta pretensión.7

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling 1.4.1. El señor Herzong Vega Sterling , por conducto de apoderad o, interpuso

recurso de apelación6 y lo sustentó así:

1. Debe extenderse la condena al pago de la prima de servicio mensual del artículo 46 del Decreto 1214 de 1990, por haber cumplido 15 años de servicios, toda vez que dicha pretensión sí fue enunciada desde la demanda, cuando solicitó el reconocimiento de todos los haberes laborales consagrados en beneficio del personal civil no uniformado de las dependencias d el Ministerio de Defensa previstos en el título III ibidem.

1. Debe ordenarse el giro de los aportes pensionales actualizados por concepto de los valores reconocidos al fondo pensional al que se encuentra afiliado el demandante.

1. Igualmente debe extenderse el pago del subsidio familiar por la compañera permanente de conformidad con el artículo 49 ibídem, para la hipótesis del literal a), en tanto que la conformación de esta nueva familia ocurrió desde el año 2015, es decir con posterioridad a la interposición de la demanda.

Con el escrito de apelación, el señor Vega Sterling allegó declaración extrajuicio

a), en tanto que la conformación de esta nueva familia ocurrió desde el año 2015, es decir con posterioridad a la interposición de la demanda.

Con el escrito de apelación, el señor Vega Sterling allegó declaración extrajuicio de convivencia con su compañera permanente. 7 Esta prueba fue denegada mediante auto del 8 de abril de 2021, con fundamento en que la solicitud no se realizó dentro de la oportunidad probatoria , puesto que no se pidió en la demanda ni dentro del término de fijación en lista y por cuanto el documento da cuenta de hechos ocurridos antes de la radicación de la solicitud de pruebas e inclusive antes de que culminara la oportunidad para reformar la demanda, es decir, que no sobrevinieron durante el trámite procesal o con posterioridad a la sentencia apelada; y, por su parte, el demandante no hizo referencia a la imposibilidad de haber solicitado la pru eba dentro de la oportunidad probatoria en razón al desconocimiento de su existencia u otra situación que justificara la omisión de invocarla en la etapa procesal pertinente.8

6 Folios 269 a 271. 7 Folio 272. 8 Folios 287 a 289.8

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

1.4.2. Si bien el 19 de febrero de 2016, la Nación (Ministerio de Defensa Nacional)9 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 , esta entidad no asistió a la audiencia de conciliación programada para el 29 de octubre de 2019. Además, el Tribunal concedió

Nacional)9 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 , esta entidad no asistió a la audiencia de conciliación programada para el 29 de octubre de 2019. Además, el Tribunal concedió únicamente la apelación presentada por el demandante,10 lo que se acompasa con lo dispuesto en el inciso 4.º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, 11 según el cual, la falta de asistencia del apelante a la audiencia, implica la declaratoria desierta del recurso.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Herzong Vega Sterling, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada. 12 Además, reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantía previsto en el artículo 96 del Decreto 1214 de 1990.

1.5.2. La demandada

La Policía Nacional , por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.13

1.6. El ministerio público

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:14

1. El actor no tiene derecho al subsidio familiar por la compañera permanente, pues, según lo refiere en la apelación, se trata de una situación fáctica posterior a

9 Folios 217 a 229 10 Folio 279. 11 Sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.

pues, según lo refiere en la apelación, se trata de una situación fáctica posterior a

9 Folios 217 a 229 10 Folio 279. 11 Sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 12 Índice 18, aplicativo Samai. 13 Índice 19, aplicativo Samai. 14 Índice 20, aplicativo Samai.9

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling la demanda, que no fue objeto del tema de decisión, amén que debería corresponder a una reclamac ión administrativa distinta a la que dio lugar a los actos demandados.

En efecto, el Acta de Declaración con Fines Extraprocesales allegada en sede de apelación, expedida por el Notario 51 del Círculo de Bogotá, data del 11 de agosto de 2017; en ella se declara que el apelante se encuentra cohabitando en unión marital de hecho con la señora Luz Stella Oliveros Pasos desde hace 5 años, es decir desde agosto de 2012.

Lo anterior, permite concluir que no se trató de un hecho sobreviniente, razón por la cual no existe justificación para reconocer esta prestación, posterior a la desvinculación del apelante en el 2007 , «además porque no se cumple con el supuesto de hecho normativo, pues no se trataba para el año de constitución de la unión marital de hecho de un empleado público del Ministerio, imposibilitando que se liquidara sobre su sueldo básico para ese entonces, por lo que en últimas, de la redacción normativa, resulta claro que no aplica ultractivamente ni tiene una connotación pensional».

se liquidara sobre su sueldo básico para ese entonces, por lo que en últimas, de la redacción normativa, resulta claro que no aplica ultractivamente ni tiene una connotación pensional».

1. Tampoco tiene derecho a la prima de servicios, puesto que con la certificación arrimada al proceso no acredita el tiempo de servicios necesario para su causación, esto es, 15 años.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la prima de servicios y el subsidio familiar respecto de su compañera permanente por estar contemplados en el Título III del Decreto 1214 de 1990, previstos para el personal civil n o uniformado del Ministerio de Defensa Nacional ; ii) debe ordenarse a la demandada el giro de los aportes en pensión a favor del señor Herzong Vega Sterling respecto de los conceptos laborales reconocidos.10

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Valga precisar que esta decisión se circunscribe a los reproches formulados en el recurso de apelación, tal y como lo ordena el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, razón por la cual la Sala se abstendrá de cualquier pronunciamiento que se escape de lo manifestado en el recurso.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Naturaleza jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y régimen prestacional aplicable a sus empleados

La Ley 62 de 1993 en el artículo 21 creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional con la función de «ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y

Policía y régimen prestacional aplicable a sus empleados

La Ley 62 de 1993 en el artículo 21 creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional con la función de «ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y, tramitar las quejas de la ciudadanía sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control». 15 Esta ley también ordenó al Gobierno nacional determinar la estructura orgánica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y las funciones del cargo.

En cumplimiento de tal mandato, el presidente de la República expidió el Decreto 1588 de 1994 que definió la oficina aludida como «una Oficina Especial de Control de la Policía Nacional»; fijó su estructura interna, al conformarla con el despacho del comisionado nacional, la Secretaría General, la Dirección Nacional de Control y Vigilancia, la Dirección Nacional de Evaluación y Prevención, Comisionados Regionales y las Unidades coordinadoras y asesoras; estableció sus funciones; y habilitó, en el artículo 13, al comisionado nacional para que conformara los grupos de trabajo de acuerdo con la estructura interna y las necesidades del servicio.

La planta de pers onal y el régimen prestacional fueron establecidos en el Decreto 1810 de 1994. Así, en los artículos 2.° y 3.° se indicó que los empleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional estarían sometidos al régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen o adicionen.

15 Artículo 21.11

los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen o adicionen.

15 Artículo 21.11

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Tales normas fueron declaradas nulas por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011.16

Ello implicó, de acuerdo con el contenido de la providencia aludida, que el régimen prestacional aplicable a estos servidores púbicos sería el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, por cuanto se concluyó que i) la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional siempre ha sido una dependencia del despacho del ministro de defensa y no un establecimiento público; ii) su personal hace parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, según lo indica el a rtículo 2 del Decreto 1214 de 1990; y iii) el régimen prestacional para estos servidores es el establecido en dicho decreto y el G obierno nacional no podía cambiarlo a través de un decreto reglamentario. Sobre el particular la sentencia expresó lo siguiente:

Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público , por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con

1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público , por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denom inada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Mi nisterio sino directamente ubicada dentro de él, etc.

En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, l a cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente:

En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y de más concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

[…]

No existe ninguna posi bilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado

personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

[…]

No existe ninguna posi bilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicado 11001 03 25 000 2008 00008 00 (0029-08), M.P. Alfonso Vargas Rincón.12

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 (…)

Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empre sa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

[…]

En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un de creto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley. Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.17 [Resalta la Sala].

la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley. Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.17 [Resalta la Sala].

De esta manera, se concluyó que la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público y que era una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. Por tanto, sus empleados, tal como lo dispone el artículo 2.° del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 1.° del Decreto 1792 de 2000, 18 hacen parte del personal civil de tal entidad.

Lo expuesto trae como consecuencia que a estos se les aplique el régimen prestacional que contiene la primera norma mencionada y el Gobierno nacional no podía, so pena de vulnerar el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, excluirlos de ella.

Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que el Gobierno al modificar la estructura del Ministerio de Defensa a través del Decreto 1932 de 1999 incluyó en el artículo 4.°, como parte del despacho del ministro, a la oficina mencionada. 19 Ello se mantuvo en el Decreto 49 del 2003 que modificó dicha estructura, 20 la cual permaneció así hasta que fue suprimida por el artículo 1.° del Decreto 3122 de

17 Ibidem. 18 Dice la norma «…Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo…». [Resalta la Sala].

servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo…». [Resalta la Sala]. 19 «Artículo 4º . Estructura del Ministerio de Defensa Nacional. La estructura del Ministerio de Defensa

Nacional será la siguiente:

1. Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado Nacional para la Policía Nacional». 20 Artículo 1.°13

Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020)

Demandante: Herzong Vega Sterling

2007.21

2.2.2. Efectos de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994

La Ley 1437 de 2011 no se ocupó de regular los efectos en el tiempo de la nulidad de un acto administrativo, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en desarrollo del medio de control previsto en el artículo 137 ibidem y, por ello, le h a correspondido a la jurisprudencia abordar dicho estudio y aclarar qué sucede con las situaciones jurídicas causadas durante la vigencia del acto anulado. Al hacerlo acogió dos teorías: la ex tunc y la ex nunc.

La primera