CE - 002342000201402815011SENTENCIA20220922222804

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019)

Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), prescripción

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Sebastián Galindo Pardo , mediante

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Sebastián Galindo Pardo , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes2

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Resoluciones: i) UGM 029304 del 26 de enero de 2012, em itida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto no tuvo en cuenta todos los factores salariales en la liquidación de «la pensión de sobreviviente» que le fue reconocida; y ii) RDP 021725 del 14 de mayo de 2013, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP por la cual negó la solicitud de reliquidación; iii) RDP 029787 del 2 de julio de 2013; y iv) RDP 029935 del 3 de julio de 2013, por las cuales la entidad confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar intereses moratorios sobre las diferencias que resulten de la condena anterior ; iii) ajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Fabián Alonso Galindo Barón (causante) prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS) desde el 1.º de octubre de 1975 hasta el 4 de noviembre de 2004, y su último cargo desempeñado fue el de subdirector de academia, 122-19.

1. El 8 de agosto de 2006, mediante la Resolución 38741, Cajanal le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.

1. El 27 de julio de 2007, falleció el señor Galindo Barón.

1. El 15 de septiembre de 2011, mediante la Resolución 8476, Cajanal negó el reconocimiento de la pensión de sob revivientes al señor Juan Sebastián Galindo Pardo. Sin embargo, a través de la Resolución UGM 029304 del 26 de enero de3

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo 2012, revocó esa decisión y, en consecuencia, ordenó el pago de la prestación reclamada en calidad de hijo del causante, con un porcenta je del 100 %, desde el 28 de julio de 2007 hasta el 24 de noviembre de 2008. Al respecto, se señaló en el acto que esta «es de carácter temporal, y será pagada hasta el […] día anterior al cumplimiento de 25 años de edad, siempre y cuando el beneficiario a credite estudios conforme a las normas vigentes».

acto que esta «es de carácter temporal, y será pagada hasta el […] día anterior al cumplimiento de 25 años de edad, siempre y cuando el beneficiario a credite estudios conforme a las normas vigentes».

1. El 14 de mayo de 2013, la UGPP expidió la Resolución RDP 021725 del 14 de mayo de 2013, por la cual negó la reliquidación de la pensión reconocida. Esta decisión fue confirmada a través de las Resoluciones RDP 029787 del 2 de julio de 2013 y RDP 029935 del 3 de ese mes y año.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 147 de 1978; 1,4,10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; 4 del Decreto 1835 de 1994; las Leyes 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1158 de 1994 y 2527 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. La entidad desconoció el régimen especial de los funcionarios del DAS pues, pese a acreditar los requisitos que exige la ley, no tuvo en cuenta los documentos aportados oportunamente para el reconocimiento de la reliquidación reclamada.

1. La entidad desconoció el régimen especial de los funcionarios del DAS pues, pese a acreditar los requisitos que exige la ley, no tuvo en cuenta los documentos aportados oportunamente para el reconocimiento de la reliquidación reclamada.

1. La UGPP incurrió en un error al afirmar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los regímenes pensionales especiales desaparecieron, entre ellos aquel respecto del cual e ra beneficiario el causante , toda vez que el régimen de

1 Folios 36 a 55.4

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo transición previsto en el artículo 36 de esa ley permitía que quienes reun ieran los requisitos allí exigidos pudieran obtener una pensión de acuerdo con la normatividad vigente con anterioridad a su e ntrada en vigencia. En tal sentido, se desconoce el régimen aplicable al afirmar que los factores a tener en cuenta para liquidar la prestación son los previstos en el artículo 21 ibidem.

1.2. Contestación de la demanda

La UGPP, mediante apoderado, se opuso a las pre tensiones de la demanda 2 con fundamento en que e l causante adquirió el estatus jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ello la liquidación de la pensión se debe efectuar con el promedio mensual de lo percibido en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

1.3. La sentencia apelada

mensual de lo percibido en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018 , declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias en las mesadas que pudieron surgir producto de la reliquidación de la pensión causada por el señor Fabián Alonso Galindo Barón y sustituida al beneficiario Juan Sebastián Galindo Pardo y negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. Se encuentra demostrado que el causante, al momento del fallecimiento, tenía registrado 10.424 días laborados, ingresó al DAS el 1.º de octubre de 1975 y trabajó en esa entidad hasta el 4 de noviembre de 2004, por lo que acreditó 1489 días de servicios. El último cargo desempeñado fue el de subdirector de academia 122 -19.

Por lo tanto, su pensión, en lo que respecta a edad, tiempo de servicio y monto, está regida por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

2 Folios 111 y 115. 3 Folios 148 a 160.5

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019)

Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo

1. Por lo tanto, la entidad debió reconocer la prestación con la inclusión de la

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019)

Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo

1. Por lo tanto, la entidad debió reconocer la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último a ño de servicio, esto es, entre «el 1.º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2009 (sic para toda la cita)» y con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios, y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. No corresponde la inclusión de la prima de riesgo por cuanto el Decreto 1137 de 1994 determinó que no constituía factor salarial.

1. Si bien procedería la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales desde el 5 de noviembre de 2004 hasta el 24 de noviembre de 2008 (fecha en la que se extinguió el derecho del demandante por alcanzar los 25 años de edad) aquello que fue reclamado se encuentra prescrito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Lo anterior, toda vez que el demandante presentó la petición el 6 de agosto de 2008 e interpuso la demanda el 7 de julio de 2 014, de manera que dejó transcurrir más de 3 años entre una y otra fecha.

1.4. El recurso de apelación

El señor Juan Sebastián Galindo Pardo , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así:

1. No se puede confundir la presentación de la petición o la solicitud de reconocimiento del derecho con el acto administrativo. La primera corresponde a un

recurso de apelación4 y lo sustentó así:

1. No se puede confundir la presentación de la petición o la solicitud de reconocimiento del derecho con el acto administrativo. La primera corresponde a un acto de parte y el segundo es la forma como las entidades se pronuncian en relación con las peticiones de los ciudadanos. Por lo anterior, los términos de prescripción no se pueden contar desde la fecha en que se presentó la reclamación pues el peticionario no sabe cómo va a decidir la administración y, en tal sentido, no podría acudir en forma preventiva ante la jurisdicción.

4 Folios 163 a 165.6

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo ii) El control de legalidad que se solicita recae sobre actos expedidos en los años 2012 y 2013 y, en consecuencia, no ha operado la prescripción ya que no transcurrió el término establecido en la ley para su configuración. En efecto , el fenómeno procesal debe contabilizarse a partir del 3 de julio de 2013, fecha en la cual se pronunció la entidad de fondo y quedó agotada la vía gubernativa.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Juan Sebastián Galindo Pardo , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5

1.5.2. La demandada

La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se confirmara la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.6

1.5.2. La demandada

La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se confirmara la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.6

1.6. El ministerio público

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 25 de noviembre de 2020.7

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, 8 se circunscribe a establecer si la reliquidación pensional reclamada por el señor Juan

5 Índice 15, aplicativo Samai. 6 Índice 14, aplicativo Samai. 7 Folio 186. 8 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.7

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Sebastián Galindo Pardo está afectada por el fenómeno de la prescripción.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 .ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 ,9 el cual en su artículo 1 10 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran

artículo 1 10 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 11 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o

9 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 10 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondie nte de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 11 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad»8

tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 11 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad»8

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo modifiquen12 y, en el artículo 10 ,13 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.14

2.2.2. De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14015 de la Ley 100 de 199316 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerp o de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resalt ar su

12 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 13 «Artículo 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 14 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión

permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 16 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».9

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo . Asimismo, la norma es tableció un régimen de transición especial17 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

17 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artí culo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o

o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.»10

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio d e 200318 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 19 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.20

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,21 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.

1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,21 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199422 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199423

18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajado r y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 20 Artículo 2.º, parágrafo 4. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 22 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 23 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».11

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.24 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,25 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación .26 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima

debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban pre vistas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,27 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima d e riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento , la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió28 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos

24 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096 -04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2 007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 26 Consejo de Estado, Sección Segund a, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga.

26 Consejo de Estado, Sección Segund a, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014).12

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018 ,29 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013 , conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.30

Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión e ra viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de

Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión e ra viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de

2003. Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.31

Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:32

1. Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de s ervicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993,

este es:

29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 30 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 31 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021,

30 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 31 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4