CE - 002342000201501822011SENTENCIA20221006103516

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. tres (3) de octubre de dos mil v eintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21)

Demandante: MONICA BERNAL VANEGAS

Demandad o: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA

EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES

Tema: Declaración de ins ubsistencia de nombramiento de s ervidor de libre nombramiento y remoción .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA . Ley 1437 de 2011

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A dec ide el recurso de apelación int erpuesto por la señor a MONICA BERNAL VANEGAS contra la sentenc ia de 20 de febrero de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Se dec lare la nulidad de la Resolución 000626 del 12 de

demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Se dec lare la nulidad de la Resolución 000626 del 12 de septiembre de 2014 expedid a por la Directora General (e) del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES , por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señor a MONICA BERNAL VANEGAS como Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano de la entidad.

2. 1.2. A título de restablecimiento del derecho se ordene:

a) Reintegrar a la demandante al cargo de Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 2 b) Reconoc er y pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir des de la fecha en que fue retirada del servic io hasta la fec ha efectiv a en que sea reintegrada al cargo . c) Reconoc er y pagar el ajuste de valor c onforme al IPC , tal como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 . d) Cumplir el fallo dentro del término de 30 días y pagar los

reintegrada al cargo . c) Reconoc er y pagar el ajuste de valor c onforme al IPC , tal como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 . d) Cumplir el fallo dentro del término de 30 días y pagar los intereses de mora a que se refiere el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1 La s eñora MONICA BERNAL VANEGAS, previa participación en un proces o meritocrátic o de selección fue nombrada mediante Resolución 00647 del 27 de noviembre de 2013 en el cargo de Subdirector de Áre a, Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES , tomando posesión el día 2 de diciembre del mis mo año como consta en acta 176.

2. 2. 2 El día 2 de enero de 2014 fue nombrado como Director del ICFES el Dr. Fernando Niño Ruiz y en ese mis mo mes in gresaron los doctores Carlos Javier Rodríguez como Secretario General y

Mauricio Murillo como Director de Tecnología.

2.2. 3 Los doctores Rodríguez y Murillo junto con la demandante, la Jefe de la Oficina Ases ora J urídica, el J efe de Planeac ión y una abogada contratista fueron los directivos c on may or cercanía al Director General y consolidaron un eficaz equipo de trabajo.

2.2. 4 Mediante Resolución 390 del 24 de junio de 2014 , el Dr. Fernando Niño declaró ins ubs istente al Director de Evaluación Dr.

Director General y consolidaron un eficaz equipo de trabajo.

2.2. 4 Mediante Resolución 390 del 24 de junio de 2014 , el Dr. Fernando Niño declaró ins ubs istente al Director de Evaluación Dr. Julián Mariño .

2.2.5 El 3 de julio de 2014 se dec laró ins ubsistente al Dr. Fernando

1 Folios 3 al 21 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 3 Niño c omo Director General y se enc argó a la Viceministra de Educ ación Dra. Patricia del Pilar M artínez Barrios, quien tomó poses ión el 4 de julio del mis mo año.

2.2.6 El mismo 4 de julio la Viceministra citó a los funcionarios de nivel directivo para informar s u enc argo y asistió a dic ha reunión el Dr. Julián M ariño quien y a no tenía v ínculo laboral con el ICFES. El Dr. Mariño continu ó asistiendo a varios comités y reunio nes con posterioridad dando instrucciones a los altos directiv os y tratando irres petuosamente a los asistentes .

2.2.7 El Dr. M ariño fue vinc ulado nuevamente al cargo de Director de Evaluación mediante Resolución 00487 del 14 de julio de 2014

irres petuosamente a los asistentes .

2.2.7 El Dr. M ariño fue vinc ulado nuevamente al cargo de Director de Evaluación mediante Resolución 00487 del 14 de julio de 2014 tomando posesión del cargo al día siguiente.

2.2.8 M ediante Resoluciones 10954 y 10955 del 11 de julio de 2014 expedidas por el M inisterio de Educación Nacional se confirió comisión de servic ios a los doctores María de la Paz Mendoza y Carlos David Roc ha para apoy ar la gestión de la viceministra encargada de la Dirección General del ICFES.

2.2.9 Des de el ingreso de la Vic eministra de Educación Superior dichos ases ores impartieron órdenes a la actora relac ionadas con los procesos de s elección de personal c on la instrucción clara y prec isa de no rendirle ningún informe al jefe inmediato, es decir , al Secretario General , situación qu e fue angustiante para la señora

BERNAL VANEGAS.

2.2.10 La Viceministra de Educac ión Superior durante el período de encargo que dur ó un mes y quince días sólo asistió al ICFES unas cinco vec es aprox imadamente, razón por la cual quienes daban las ordenes eran los as esores comisionados. El trato déspota de los asesores de la viceministra deterioro el ambiente laboral en el instituto.

2.2.11 La Asesora María Paz Mendoz a le ordenó a la demandante efec tuar un contrato de $35.000.000 para realizar las pruebas psicotécnicas para los procesos de s elección, es pecialmente paraNulidad y restablecimiento del derecho

2.2.11 La Asesora María Paz Mendoz a le ordenó a la demandante efec tuar un contrato de $35.000.000 para realizar las pruebas psicotécnicas para los procesos de s elección, es pecialmente paraNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 4 el proces o del Director del ICFES, a pesar de que la s eñora BERNAL VANEGAS le informó que para el efecto existía un convenio que no generaba c osto con el Departamento Administrativo de la Fun c ión Públic a , DAFP . Sin embargo, el proc eso de selección del Director no s e hizo con la empresa contratada s ino con el DAFP.

2.2.12 Mediante Decreto 1641 del 1 de septiembre de 2014 se aceptó la renunc ia de la Dra. Martínez Barrios c omo Viceministra de Educación Superior , a partir del 15 de s eptiembre del mis mo año, momento en el cual finalizó el encargo como Directora General del ICFES.

2.2.13 Mediante Resolución 00626 del 12 de septiembre de 2 014 , la v iceministra encargada de la Dirección General del ICFES , tres días antes de terminar su gestión y a sabiendas de que la renuncia le había sido aceptada, declaró insubsistente el nombramiento de

la v iceministra encargada de la Dirección General del ICFES , tres días antes de terminar su gestión y a sabiendas de que la renuncia le había sido aceptada, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante c omunicándolo el mismo día y enc argando a la Directora de la Oficina J urídica de la entidad.

2.2.14 Mediante Resolución 00822 del 7 de noviembre de 2014 se modific ó el manual de funciones y competencias laborales del cargo de Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano d el ICFES y se nombró en propiedad al Dr. German Vargas Guerrero a través de la Resolución 00837 del 20 de noviembre del mis mo año.

2.2.15.El día 15 de enero de 2015 se ex pidió la Res olución 00056 por medio de la cual s e acept ó la renuncia al Dr. German Vargas Guerrero como Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES .

2. 3. Concepto de la violación .

La apoderad a de la demandante cons ideró como norma vulnerada el a rtículo 13 7 del CPACA.

Señaló como concepto de la violación la desviación de las atribuciones por parte de la Directora General (e) del ICFES alNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 5 proferir el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento de la demandante configurándose la caus al de “desviación del poder” consagrada en el artíc ulo 137 del CPACA.

Sostuvo que el acto acus ado está vic iado de nulidad , por c uanto con su ex pedic ión no se mejoró el servicio porque (i) s e ejerció la facultad discrecional del nominador enc ontrándos e enc argado en el cargo y a tres días de su retiro y (ii) el reemplazo del demandante se hizo a través de encargo sin que s e a humanamente po sible desempeñar ambos cargos c on un óptimo rendimiento.

Aduj o que la administración no puede al egar que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción us ó la facultad discrecional basada en la ausencia de c onfianza en la accionante , por cuanto resulta absurdo que faltando 3 días de gestión a la Direc tora encargada adoptara la decisión para mejorar el s ervicio , lo c ual no ocurrió.

Además manifestó que, el nombramiento en propiedad del Subdirector de Talento Humano se tardó y se modificó previamente el manual de func iones del cargo para permitir que otros profesionales de la ingeniería o de administración pudieran

Además manifestó que, el nombramiento en propiedad del Subdirector de Talento Humano se tardó y se modificó previamente el manual de func iones del cargo para permitir que otros profesionales de la ingeniería o de administración pudieran acceder.

Afirmó que en el cas o concreto se nombró en propiedad al Dr. Vargas Guerrero el 20 de noviembre de 2014, dos meses después del retiro de la demandante y la renuncia le fue aceptada el 15 de enero de 2015 , por lo que se pregunt a s i se mejoró el s ervicio con el encargo de dos meses y el nombramiento por otros dos mes es.

2. 4. Contestación de la demanda

El ICFES , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los s iguientes argumentos:

Naturaleza jurídica del cargo de Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES. Expuso que la

2 Folios 109 al 129 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 6 Directora (e) del ICFES en su condición de nominadora tenía la facultad discrecional para remover a la demandante del empleo y el he cho de que s upiera hasta c uando estaría encargada no impide

6 Directora (e) del ICFES en su condición de nominadora tenía la facultad discrecional para remover a la demandante del empleo y el he cho de que s upiera hasta c uando estaría encargada no impide que ejecute sus funciones , pudiéndolo hacer hasta la fec ha de retiro efec tivo . Agregó que la remoción es discrecional y el acto administrativo no requiere de motivación.

Presunto concurso merit ocrático. Precis ó que en los antecedentes adminis trativos s e encuentra un informe de verificación de competenc ias laborales en los que se deja constancia que la demandante c umple con las c ompetencias para el desempeño del empleo y su perfil se ajusta al de l c argo, razón por la cual no es cierto que se haya adelantado un proces o meritocrático para la s elección como lo afirma la actora.

De la figura del encargo. Manifestó que el encargo es una figura que s e encuentra prev ista en la normativ idad y no s e puede tener como elemento estructural de des mejora del servic io como tampoco se puede cuestionar el que no s e hubiere ratificado el nombramiento de la Dra. M artha Duarte , pues el encargo es de naturalez a temporal mientras se efectúa la vinculación en propiedad.

Además s eñaló que el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 prevé no s olamente la legalidad del encargo s ino que ac lara que el func ionario puede ser enc argado desprendiéndos e o no de las func iones del empleo del que es titular , quiere ello decir , que legalmente puede des empeñar dos cargos de manera s imultánea .

func ionario puede ser enc argado desprendiéndos e o no de las func iones del empleo del que es titular , quiere ello decir , que legalmente puede des empeñar dos cargos de manera s imultánea .

En relación c on la desviación de poder al proferir el acto acusado sos tuvo que la demandante s ólo realiza apreciaciones subjetivas y que de c onformidad c on la jurisprudencia le asiste la carga procesal de probar el vic io de nulidad sin que hay a logrado desvirtuar la presunc ión de legalidad del acto administrativo acusado.

Propus o las siguientes excepciones:

• No se desvirtuó la pres unción de legalidad del actoNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 7 acusado. Afirmó que no hay ninguna ev idenc ia de que la Resolución 00626 de 2014 haya sido expedida con algún vicio contemplado en el art. 137 del CPACA. - Inexistencia del derecho reclamado y omisión al deber de asumir la carga probatoria. No se enc uentra asidero probatorio de la c ausal de desviación de poder , c arga que le impone la ley a la parte demandante. Expuso que gran parte de la argumentación de l a demanda s e refirió a los comportamientos de los ases ores c uando el acto demandado

probatorio de la c ausal de desviación de poder , c arga que le impone la ley a la parte demandante. Expuso que gran parte de la argumentación de l a demanda s e refirió a los comportamientos de los ases ores c uando el acto demandado no fue expedido por ninguno de ellos, y s e omitió imputar cargos a quien s í era la nominadora.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indic ó que la s excepci ones propuestas por la demandada no constituyen excepciones previas de las señaladas en el artículo 180 del CPACA o de las que se refiere el artíc ulo 100 del CGP, no obstante serán considerada s c omo argumentos de la defensa que s e res olverán al decidir el fondo del asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

« se contrae a determinar, si la Resolución No. 00626 de 12 de septiembre de 2014 , proferida por la Directora General encargada del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Mónica Bernal Vanegas en el cargo de Subdirector a de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES , se encuentra incurso (sic) en algún vicio de ilegalidad que desvirtúe su presunción de legalidad, o si por el contrario, la act uación de la administración se encuentra ajustada a derecho »

2. 6. La sentencia apelada 4

incurso (sic) en algún vicio de ilegalidad que desvirtúe su presunción de legalidad, o si por el contrario, la act uación de la administración se encuentra ajustada a derecho »

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativ o de Cundinamarca por medio de la sentenc ia de 20 de febrero de 2020 negó las pretensiones de la

3 Folios 303 al 311 del expediente . 4 Folios 439 al 450 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 8 demanda con base en los argumentos que s e resumen a continuac ión:

Consideró que las simples afirmaciones de los testigos no constituy en prueba para determinar que la Directora enc argada de la entidad con la expedición del acto administrativ o acusado incurrió en desviac ión de pod er, pues es apenas lógico que haya tenido que delegar algunas de sus funciones para la buena marcha de la entidad. Por lo tanto, esta circ unstanc ia no determina que las actuaciones desplegadas por los asesores hay a incidido en la declaratoria de insubsiste nc ia de la demandada, pues no obra prueba en el plenario de las irregularidades advertidas por la accionante.

Así las cosas, manifestó que no se enc uentra acreditado que la

declaratoria de insubsiste nc ia de la demandada, pues no obra prueba en el plenario de las irregularidades advertidas por la accionante.

Así las cosas, manifestó que no se enc uentra acreditado que la Directora hay a tomado la decis ión de desvinc ulación por raz ones oscuras o alejada s a la trans parencia administrativa siendo neces ario en estos cas os que la parte interes ada ofrezca pruebas irrefutables de s u dicho.

De otra parte, argumentó que la Directora encargada en su condición de nominadora tenía la facultad de remover a la acci onante de s u empleo, actuación que podía ejerc er hasta el último día de su función, teniendo en cuenta que no existe límite para que los funcionarios en encargo ejerzan la facultad discrecional.

En relación con el argumento de la demandante s obre la des mejora del s ervicio por el encargo a la J efe de la Ofic ina Asesora J urídica del cargo de Subdirectora de Talento Humano , s ostuv o que no obra prueba fehac iente de que algunos procesos quedaron paraliz ados y otros no s e pudieron ejecutar, pues aunque la misma jefe de la ofic ina lo afirmó , no se allegaron pruebas sobre que así hay a ocurrido.

Además, consideró que no le as iste raz ón a la jefe de la oficina cuando en su testimonio señaló que no pudo ejerc er el cargo hab ida cuenta que no mediaba acta de pos esión, debido a que laNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

cuenta que no mediaba acta de pos esión, debido a que laNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 9 jurisprudenc ia del Consejo de Estado ha señalado que los func ionarios encargados no están obligados a posesionarse.

Por último, estimó que tampoco es válido el argumento de que el acto de retiro está viciado de nulidad porque para proveer el remplaz o definitivo se modific ó el manual de requis itos y funciones, pues dicha v ariación se presentó después de la desvinc ulación y no implica que sea el motiv o para declarar la insubsistencia .

2. 7. Recurso de apelación .

La apoderad a de la parte demanda nte apeló 5 la anterior decisión solicitando la rev ocatoria, con bas e en los argumentos que a continuac ión se res umen:

Presentó una síntesis de los cargos que fundamentan la causal de nulidad de desviación de poder señalando: (i) desmejoramiento del servicio , (ii) des avenencias del Director con el Ministerio de Educ ación por la desvinculación del Dr. Mariño, (iii) declarac ión de insubsistenc ia del Dr. Fernando Niño y (iv) cerc anía laboral de la demandante con el Director Niño ; y reiteró los argumentos

Educ ación por la desvinculación del Dr. Mariño, (iii) declarac ión de insubsistenc ia del Dr. Fernando Niño y (iv) cerc anía laboral de la demandante con el Director Niño ; y reiteró los argumentos pres entados en la demanda .

En relación con la sentencia rec urrida adujo dos razones de inconformidad: (i) Indebida valoración de la prueba testimonial , y (ii) omisión de valorar la prueba indiciaria .

Respecto de la primera, s ostuvo que se hiz o una indebida valoración de la prueba testimonial y se endilg ó a la parte demandante unos cargos que la apoderada no plante ó.

Afirmó que el testimonio de la Jefe de la Oficina Ases ora Jurídica fue desec hado porque no aportó prueba de lo dic ho, sin embargo , la testigo no podía c onocer de antemano el cuestionario que le sería formulado para poder prepararse y el aportar documento s es una posibilidad facultativa, que no quiere decir, que la declaración sea fals a.

5 Folios 460 al 478 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 10 Expres ó que el a quo tampoco cotej ó lo dic ho por la testigo con la declaración rendida por la señora NATALIA ANDREA RIOS quien

Bogotá D.C. -Colombia 10 Expres ó que el a quo tampoco cotej ó lo dic ho por la testigo con la declaración rendida por la señora NATALIA ANDREA RIOS quien coinc idió con lo afirmado por la Jefe de la Oficina Ases ora Jurídic a.

Agregó adicionalmente, que el argumento que se aduc e en el fallo de primera instancia consistente en que la J efe de la Oficina Asesora Jurídica no tenía la obligación de posesionars e no es un razonamiento lógic o, toda vez que no existe norma que impida la poses ión, pero además el hecho c ierto es que las funciones que le fueron enc argadas no fueron ejercidas.

En cuanto a la o misión de valorar la prueba indiciaria argumentó que en la sentenc ia s e omitió valorar la prueba indic iar ia en relación con los hec hos expuestos en la demanda c oncernientes a que la desvinculación del Dr. Mariño provoc ó que el Ministerio de Educ ación Nacional declara insubsistente al Director Fernando Niño y la Vic eministra encargada volvió a nombrarlo y traj o dos asesores que ejercieron todo tipo de atropello s adminis trativo s y laboral es .

Adic ionalmente, sostuvo que s e declaró la insubsistenc ia de varios directiv os cercanos al Dr. Niño proc ediéndos e a enc argar a otros func ionarios y en el cas o de la demandan te se modificó el manual de funciones y solo dos mes es después s e nombró en propiedad.

De otro lado, expuso que se c onsideraron argumentos de anulación que no fueron planteados en la demanda como la sentencia los

de funciones y solo dos mes es después s e nombró en propiedad.

De otro lado, expuso que se c onsideraron argumentos de anulación que no fueron planteados en la demanda como la sentencia los refiere (i) el cargo de nulidad del acto de retiro que se presenta por la modific ación del manual de funciones fue sólo un hec ho demostrativo de la des mejora del s ervicio , pero no fue presentado como cargo de anulac ión , (ii) s e solicit ó valorar la c onducta de los asesores c omo hecho prev io a la expedición del acto demandado, sin embargo en la sentencia sin ningún sustento legal o probatorio se afirmó que la Directora deleg ó varias de s us funciones en los asesores, pero s ostuv o que en gracia de discusión , esto no cambia el hecho de que atropellar on y administraron a su antojo y (iii) no se presentó argumento relacionado c on que la Directora por estar encargada tenía un límit e para el ejercicio de la facultadNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 11 discrecional sino que el nominador removió a la demandante a sabiendas que estaba a 3 días de dejar el cargo, lo que hac e que no se demuestre el buen s ervicio, no se alegó la falta de competencia.

Por último, en cuanto a la condena en c ostas manifestó que no es

sabiendas que estaba a 3 días de dejar el cargo, lo que hac e que no se demuestre el buen s ervicio, no se alegó la falta de competencia.

Por último, en cuanto a la condena en c ostas manifestó que no es automátic a sino que se debe tener en cuenta factores como la mala fe o la temeridad y aunque la Sección Segunda modific ó su criterio a uno objetivo valorativo, igualmente , es nec esario que el juez revise s i efectivamente se caus aron , lo que requiere un estudio sustentado, por lo que s olicita sean revocadas.

2. 8. Alegatos de conclusión .

La apoderad a del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo proferido por el a quo reiterando las razones expues tas en el recurs o de apelación.

La entidad demandada 7 solicitó s ea c onfirmada la dec isión del Tribunal , por cuanto no s e logró demostrar la ilegalidad del acto.

El Ministerio Público guard ó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

6 Índice 16 de SAMAI 7 Índice 12 y 13 de SAMAI. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

7 Índice 12 y 13 de SAMAI. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 12 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 9, la competencia del juez de s egunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demanda nte en el rec urso de apelación, esta Sala deberá determinar s i la Resolución 000626 del 12 de septiembre de 2014 expedida por la Directora General (e) del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES, por medio del c ual se declaró insubsiste nte el nombramiento de la

expedida por la Directora General (e) del INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN - ICFES, por medio del c ual se declaró insubsiste nte el nombramiento de la señora MONICA BERNAL VANEGAS como Subdirector de Área Grado 02 de la Subdirección de Talento Humano del ICFES , se encuentra viciad a de nulidad por habers e expedido con desviación de poder.

Igualmente, deberá revisars e la procedencia de la condena en costas.

Con el anterior fin, deberá analizars e (i) el acto adminis trativo de insubsistenc ia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción , (ii) el cas o concreto y (iii) la procedencia de la condena en c ostas.

3.3. Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

El artíc ulo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de c arrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adopt ar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 5-01822 -01 (1192 -20 21 )

Demandante: Mónica Bernal Vanegas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. -Colombia 13 En des arrollo de es te precepto, la Ley 909 de 2004 en su artíc ulo 1º distingue los empleos públicos de la siguiente manera:

Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción ; c) Empleos de período fijo; d) Em pleos temporales. “ (Negrilla fuera de texto)

A su vez en el artíc ulo 5º determin ó como criterios para identific ar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por raz ón de las func iones atribuidas al cargo, tales c omo las de dirección, conducción y or ientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Adic ionalmente, respecto de los empleos de libre nombramiento