CE - 002342000201502299011SENTENCIA20221104230534

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016)

Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 22 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de las

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) GNR 157876 del 28 de junio de 2013, por la cual se le2

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty reconoció el pago de un pensión de vejez; y ii) VBP 8205 del 26 de mayo de 2014, que denegó parcialmente la reliquidación de la prestación.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios , en específico la asignación básica, la bonificación por servicios, las primas de coordinación (sobresueldo), de servicios, de vacaciones, de navidad, de riesgo y de vacaciones , a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es el 24 de julio de 2013, en forma indexada; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 188 y 192 del CPACA; y iii) condenar al pago de intereses moratorios y costas.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 23 de julio

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 23 de julio de 2013, esto es, por espacio de 21 años, 5 meses y 20 días. Allí se desempeñó como detective profesional 207 -10.

1. El factor de p rima de riesgo, fue devengado de forma periódica, regular y como contraprestación del servicio prestado durante toda su vida laboral, en especial durante el último año de servicio.

1. Mediante la Resolución GNR 157876 del 28 de junio de 2013, Colpension es le reconoció una pensión en cuantía de $ 1.623.108 efectiva a partir del 1.º de julio de 2013; empero, no incorporó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

1. El 5 de agosto de 2013, el señor Zamora Pagoty presentó rec urso de apelación contra el acto anterior; sin embargo, través del acto demandado, Colpensiones3

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty denegó la solicitud.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, parágrafo 4, 53, 58 y 336

de la Constitución Política; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 45 del Decreto 1045 de 1978; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, inciso 6 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969, 1933 de 1989 y 2646 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. La normativa aplicable es clara al señalar que los funcionarios del DAS tienen derecho a que les mantengan las condiciones d e favorabilidad previstas en el Decreto 1933 de 1989, es decir , a que se le s reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, por el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013.

1. La normatividad aplicable a todos los funcionarios públicos que eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el previsto en la Ley 33 de 1985; sin embargo, dicha disposición señal ó que no se aplicaría a aquellos que tuvieran régimen especial de pensiones, como es el caso de los detectives del DAS.

1.2. Contestación de la demanda

Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 de conformidad con los siguientes argumentos:

1. El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la prestación

1 Folios 52 a 66. 2 Folios 95 a 98.4

1. El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la prestación

1 Folios 52 a 66. 2 Folios 95 a 98.4

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty según lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, esto es, tomando como base lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio.

1. Sin embargo, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional y se advierte de la lectura del artículo 36 aludido, el IBL no fue un aspecto sometido a la transición.

Comoquiera que en tales argumentos se sustentaron los actos demandados, estos se encuentran ajustados a la legalidad.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de enero de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 23 de julio de 2012 y el 23 de julio de 2013, incluyendo como tales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados en una doceava , las primas de coordinación, de riesgo, de servicios, de navidad y de vacaciones ; y ii) efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los fa ctores cuya inclusión se ordena , en la proporción que

servicios, de navidad y de vacaciones ; y ii) efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los fa ctores cuya inclusión se ordena , en la proporción que corresponda al trabajador. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. Se encuentra acreditado que en el último año de servicios, el señor Zamora Pagoty percibió los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, factores por vacaciones, primas de clima, de coordinación, de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgo. En relación con la prima de riesgo, se acoge el pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,4 según la cual, está sí goza de una naturaleza salarial intrínseca, lo que permite que se a tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la pensión de los servidores del DAS.

3 Folios 124 a 135. 4 Se refirió a la sentencia proferida dentro del radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.5

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty ii) Si bien de acuerdo con los decretos salariales proferidos por el Gobierno nacional,5 la prima de coordinación no se encuentra contemplada como factor salarial, comoquiera que el actor acreditó haberla percibido periódicamente como contraprestación directa del servicio al asignársele funciones de coordinador de los Grupos de Bienestar, Int erno de Trabajo Centro con sede en Ibagué, Interno de

salarial, comoquiera que el actor acreditó haberla percibido periódicamente como contraprestación directa del servicio al asignársele funciones de coordinador de los Grupos de Bienestar, Int erno de Trabajo Centro con sede en Ibagué, Interno de Nivel Central con sede en Bogotá, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, corresponde inaplicar esas disposiciones, al contradecir los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 Superior y se ordenará su incorporación en la liquidación.

1. No se ordenará incluir la prima de clima toda vez que el Consejo de Estado ha señalado que se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo y por lo tanto no constituye factor salarial. Tampoco se incluirán los factores por vacaciones, en atención a que la jurisprudencia ha señalado que corresponden a un descanso remunerado y no son salario ni prestación.

1. No hay lugar a d eclarar la prescripción to da vez que no ha transcurrido 3 años entre la fecha en que tenía derecho a recibir la pensión por retiro del servicio (el 24 de julio de 2013) y la interposición de la demanda (el 8 de mayo de 2015).

1.4. El recurso de apelación

Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 6 y lo sustentó así:

1. La pensión del actor fue calculada teniendo en cuenta los requisitos de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, toda vez que aquel adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley

1. La pensión del actor fue calculada teniendo en cuenta los requisitos de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, toda vez que aquel adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición. No obstante, en cuanto a los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de

5 Se refirió a los Decretos 713 de 2009, 1379 de 2010, 1034 de 2011, 851 de 2012 y 1028 de 2013 (año en que se produjo el retiro del actor). 6 Folios 136 a 140.6

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty liquidación, se tomaron los establecidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por cuanto los empleados del DAS fueron incorporados al régimen general de seguridad social.

1. Con la decisión apelada se vulnera el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad. Además, deben tenerse en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en especial, las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sobre la interpretación del IBL.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, por conducto de apoderado, reafirmó lo

la interpretación del IBL.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.7

1.5.2. La demandada

Colpensiones, mediante apoderado, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.8

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.9

1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

7 Folios 170 a 176. 8 Folios 178 a 186. 9 Según se desprende de la constancia secretarial del 25 de abril de 2017. Folio 187.7

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty El director de defensa jurídica nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes , en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala P lena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió a l tiempo para calcular el IBL los

Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala P lena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió a l tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.10

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, 11 se circunscribe a establecer si el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty , quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 .ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 ,12 el cual en su

10 Índice 23, aplicativo Samai. 11 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad»8

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016)

Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty

desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad»8

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty artículo 1 13 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido p or el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un tér mino no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 14 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen15 y, en el artículo 10 ,16 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así com o los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.17

detective agente, profesional o especializado, así com o los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.17

13 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 14 «Por el cual se expi de el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 16 «Artículo 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cu mplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.»

de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 17 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.»9

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016)

Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty

2.2.2. De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14018 de la Ley 100 de 199319 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este extendió el régimen genera l a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Pr ofesionales

18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 19 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».10

18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 19 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».10

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detecti ves del DAS también se clasificó como de alto riesgo . Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial20 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 21 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 20 0322 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.23

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen

riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.23

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre

20 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas e n los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 21 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 22 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de P ensiones previsto en la

señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 22 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de P ensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 23 Artículo 2.º, parágrafo 4.11

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty de 2000,24 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.

Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199425 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199426 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.27 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,28 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. 29 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie,

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permane nte para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 26 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 27 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Secci ón Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096 -04), demandante: Norma

Administrativo de Seguridad». 27 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Secci ón Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096 -04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga.12

Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,30 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servido res del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado

contraprestación directa que recibían los servido res del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió31 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio de criterio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,32 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.33

Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión e ra viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de

2003. Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.34

30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001233100020