CE - 002342000201506334011SENTENCIA20221117213151

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS), prescripción

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la s partes, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del med io de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Alberto Moreno Sierra , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las2

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Alberto Moreno Sierra , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las2

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra siguientes Resoluciones: i) 22590 del 20 de junio de 2012 , emitida por el Instituto de Seguro Social , por la que le reconoció un a pensión de jubilación ; y ii) GNR 315656 del 10 de septiembre de 2014 , por la cual Colpensiones reconoció el derecho a que se reliquide la prestación con todos los factores del último año de servicios, «pero no los tiene en cuenta al momento de liquidar el IBL».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , desde el 1.º de abril de 2012 ; ii) condenar al pago de i ntereses moratorio s más altos vigentes, en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Luis Alberto Moreno Sierra nació el 14 de marzo de 1968.

1. Mediante la Resolución 22590 del 20 de junio de 2012, le fue reconocida una pensión de jubilación conforme a los Decretos 1047 y 1933 de 1989, 1835 y 691 de 1994 y 1158 de 1995. La liquidación de la prestación se realizó con el promedio

pensión de jubilación conforme a los Decretos 1047 y 1933 de 1989, 1835 y 691 de 1994 y 1158 de 1995. La liquidación de la prestación se realizó con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio.

1. El 24 de agosto de 2012, el demandante presentó recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.

1. A través de la Resolución 315656 del 10 de septiembre de 2014, Colpensiones reconoció el derecho que le asiste de que se reliquide la prestación con el promedio de lo cotizado durante el último año de servicio y con todos los factores salariales; sin embargo, el valor que resulta es inferior al que correspondía.

1. Colpensiones no ha dado respuesta a los recursos presentados contra el acto anterior.3

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 18 y 53 de la Constitución Política; 36 y 140 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 2527 de 2000; 4 del Decreto 1835 de 1994; 1 del Decreto 1047 de 1978; 18 del Decreto 1933 de 1988; y 4 del Decreto 2646 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso 1 que el señor Luis Alberto Moreno Sierra se encuentra amparado por el régimen de transición pensional previsto para los funcionarios del DAS, por lo cual, la

2646 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso 1 que el señor Luis Alberto Moreno Sierra se encuentra amparado por el régimen de transición pensional previsto para los funcionarios del DAS, por lo cual, la prestación debe liquidarse en cuantía del 75 % de los factores constitutivos de salario devengados en el último año de servicios.

1.2. Contestación de la demanda

Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 con fundamento en que fueron acertadas las decisiones adoptadas por la entidad y, por lo tanto, no debe accederse a la pretensión de reliquidación con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que el IBL de las pension es de los beneficiarios del régimen de transición, debe realizarse con base en lo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2017, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó reliquidar y pagar en fo rma indexada la pensión de jubilación del señor Moreno Sierra, de manera que corresponda al 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de marzo de 2011 al 31 de

1 Folios 2 a 14. 2 Folios 130 a 147.4

Sierra, de manera que corresponda al 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de marzo de 2011 al 31 de

1 Folios 2 a 14. 2 Folios 130 a 147.4

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra marzo de 2012, incluyendo en la base de liqu idación los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, primas técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgo, efectiva a partir del 1.º de abril de 2012, pero con prescripción de las diferencias de las mesadas causada s con anterioridad al 16 de diciembre de 2012.

Además, ordenó a la demandada descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados, atendiendo a lo percibido por dicho concepto, durante los últimos 5 años de vida laboral, en el porcentaje que le corresponda al trabajador. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. Está demostrado que el señor Moreno Sierra laboró al servicio del DAS desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 30 de marzo de 2012 y su último cargo fue el de detective profesional . Por lo tanto, en materia pensional, correspondía aplicar el régimen estab lecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 . Así, tiene derecho a que la prestación corresponda al promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

1. Si bien los Decretos 1137 y 2646 de 1994, señalaban que la prima de riesgo no

derecho a que la prestación corresponda al promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

1. Si bien los Decretos 1137 y 2646 de 1994, señalaban que la prima de riesgo no constituía factor salarial, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación concluyó que tal emolumento «goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que […] sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación».4

1. Comoquiera que las vacaciones constituyen un descanso remunerado que no retribuye el servicio, no constituye factor salarial y por lo tanto no se incluirá la indemnización ni los factores por vacaciones.

1. El demandante solicitó la inclusión de los viáticos, y el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado establece que constituyen factor salarial si se devengaron por un peri odo igual o superior a 180 días.

3 Folios 159 a 176. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1.º de agosto de 2013, radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.5

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra Empero, s e a dvierte que aunque a aquel le fue conferida comisión y percibió el aludido emolumento, no cumplió con el periodo exigido. En tal sentido no será incluido en la reliquidación.

1. Corresponde declarar la prescripción de las mesadas causadas antes del 16 de

aludido emolumento, no cumplió con el periodo exigido. En tal sentido no será incluido en la reliquidación.

1. Corresponde declarar la prescripción de las mesadas causadas antes del 16 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que el retiro definitivo del servicio ocurrió a partir del 1.º de abril de 2012, el reconocimiento pensional se efectuó mediante la Resolución 22590 del 20 de junio de 2012, contra este acto se interpusieron los recursos de reposición y apelación el 24 de agosto de 2012 y la demanda la radicó hasta el 16 de diciembre de 2015, es decir, que entre el reconocimiento pensional y el ejercicio del medio de control transcurrieron más de los 3 años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

1. En caso de que no se le hubiere efectuado descuentos para pensión al accionante respecto de los factores a incluir, la entidad deberá proceder a hacerlos. Ahora bien, dichas cotizaciones constituyen una obligación de carácter parafiscal que hacen parte de los bienes públicos, cuyo pago es obligatorio, lo que implica que para su cobro debe aplicarse el Estatuto Tributario, en cuyo artículo 817 establece que el término de prescripción de la acción de cobro será de 5 años, a partir de que sean exigibles.

1.4. Los recursos de apelación

1.4.1. El señor Luis Alberto Moreno Sierra , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia .5 Como fundamento de su petición, señaló lo siguiente:

1. El primer pronunciamiento de la entidad sobre el asunto reclamado se dio en el

recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia .5 Como fundamento de su petición, señaló lo siguiente:

1. El primer pronunciamiento de la entidad sobre el asunto reclamado se dio en el año 2012 , en contra del cual se presentaron los recursos de reposi ción y apelación. Ante la omisión de respuesta, el demandante insistió en sus recursos y solo hasta el 16 de septiembre de 2014, Colpensiones emitió la Resolución 315656 del 10 de ese mes y año. En este acto, pese a que se reconoció el

5 Folios 181, CD. Minuto 00:35:45 a 00:40:356

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra derecho, se omitió la inclusión de los factores salariales, por lo que se presentaron los recursos procedentes, los cuales no han sido definidos. Lo anterior implica concluir que se interrumpió la prescripción con la reclamación administrativa y entre esa data y la presentaci ón de la demanda, en el año 2015, no transcurrieron más de 3 años.

1. De acuerdo con la documentación aportada por el Archivo General de la Nación, se advierte que el demandante recibió viáticos por más de 180 días , conforme se evidencia en los pagos realizados a la institución financiera Davivienda , por lo tanto, este factor debe ser incluido en la liquidación de la prestación.

1.4.1. Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 6 y lo sustentó así:

1. Se pudo evidenciar que la entidad, mediante Resolución GNR 315656 del 10 de

1.4.1. Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 6 y lo sustentó así:

1. Se pudo evidenciar que la entidad, mediante Resolución GNR 315656 del 10 de septiembre de 2014 reliquidó la prestación con base en el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 del Decreto 1933 de 1989 y 4 del Decreto 2646 de 1994, a partir del 1.º de abril de 2012. Además, se reconoció un retroactivo de $ 41.735.864. Esta prestación ingresó en la nómina de pensionados de septiembre de 2014.

1. El IBL no hace parte del régimen de transición y por ende la liquidación de la pensión de las personas beneficiarias de este debe realizarse con el monto señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial, las Sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 y T-078 de 2014.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

6 Folios 186 a 190.7

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra El señor Luis Alberto Moreno Sierra , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el escrito de apelación y solicitó que se confirmara parcialmente la sentencia apelada, esto es, que se ordene incluir en la liquidación los viáticos y las

El señor Luis Alberto Moreno Sierra , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el escrito de apelación y solicitó que se confirmara parcialmente la sentencia apelada, esto es, que se ordene incluir en la liquidación los viáticos y las vacaciones, y que se concluya que no operó el fenómeno de la prescripción.7

1.5.2. La demandada

Colpensiones, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.8

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de febrero de 2020.9

1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.10

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.10

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

7 Folios 224 y 226. 8 Folios 251 a 258. 9 Folio 259. 10 Índice 23, aplicativo Samai.8

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra

Se circunscribe a establecer si el señor Luis Alberto Moreno Sierra , quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados du rante el último año de servicio y si el derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 .ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 ,11 el cual en su artículo 1 12 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18

derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prest ación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 13 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o

11 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 12 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan ap robado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 13 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad»9

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra modifiquen14 y, en el artículo 10 ,15 previó que los empleados del referido departamento se regirían por lo s cánones generales sobre pensión de jubilación,

Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra modifiquen14 y, en el artículo 10 ,15 previó que los empleados del referido departamento se regirían por lo s cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.16

2.2.2. De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14017 de la Ley 100 de 199318 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacion al establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistem a General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este , se extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

servidores públicos al Sistem a General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este , se extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

14 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 15 «Artículo 10 . Pensión de jubilación. Las norma s generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los c argos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto -ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 16 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 17 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996.

pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 17 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 18 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».10

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de S eguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, invest igadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, invest igadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo . Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial19 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

19 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán c ondiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.»11

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.»11

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 20 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 21 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.22

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,23 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199424 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 %

1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199424 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad d e que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de ener o de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de

20 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los traba jadores que laboran en dichas actividades.» 21 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 22 Artículo 2.º, parágrafo 4. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004 -2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 24 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permane nte para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».12

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra noviembre de 1994 25 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018) Demandante: Luis Alberto Moreno Sierra noviembre de 1994 25 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiter ó su exclusión como factor salarial.

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial. 26 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 ,27 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. 28 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie , recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1 .º de agosto de 2013, 29 la Sección Segunda acog ió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la

Sección Segunda acog ió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

25 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 26 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Secci ón Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096 -04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011); C.P. Gerardo Arenas Monsalve.13

Radicado: 25000 23 42 000 2015 06334 01 (2180-2018)

Demandante: Luis Albe