CE - 002342000201605663011SENTENCIA20220927173405

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. veintidós (22) de s eptiembre de dos mil v eintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: BEATRIZ EUGENIA GÓMEZ CONSUEGRA.

Demandad o: ALCALD ÍA MAYOR DE BOGOT Á –

SECRETAR ÍA DISTRITAL DE SALUD.

Tema: Período Institucional Gerente de la E.S.E.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A dec ide el recurso de apelación int erpuesto por la s eñor a BEATRIZ EUGENIA GÓMEZ CONSUEGRA contra la s entencia de 11 de diciembre de 20 19 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Beatriz Eugenia Gómez Consuegra , por intermedio de

pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Beatriz Eugenia Gómez Consuegra , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 226 de l 31 de marzo de 2016 por medio de la cual se hacen unos encargos, entre ellos, el de l s eñor RICARDO ROJAS HIGUERA en el cargo de Gerente del Hos pital de Usme I Nivel E.S.E, y el acta de posesión de fecha 1 de abril de 2016 a través de la c ual el señor ROJAS HIGUERA tomó pos esión de dicho empleo .

2. 1.2. A título de restablecimiento del derecho:

• Se reintegre al mismo c argo que des empeñaba o unoNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 equiv alente al momento del c umplimiento del fallo.

• Ordenar el pago de todos los valores dejados de percibir consistentes en salario básic o, prima téc nic a, v acaciones, cesantías, interés sobre las cesantías , gastos de representación, vacac iones, prima de vac aciones , subsidio de recreación, prima de nav idad, prima de s ervicios,

cesantías, interés sobre las cesantías , gastos de representación, vacac iones, prima de vac aciones , subsidio de recreación, prima de nav idad, prima de s ervicios, bonificaciones y todos aquellos emolumentos que ostente el cargo de Gerente del Hospital de Us me I Niv el E.S.E, Código 085 Grado 002.

• Ordenar el pago de la s uma de $ 300.000.000 por conc epto de perjuicios morales en virtud de la afectación de su estabilidad económica que afecta el s ostenimiento de sus hijos menores .

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1 La Secretaría Distrital de Salud realizó c onv ocatoria al cargo de Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E sin que se limitara en el tiempo la oferta del empleo, generando una ex pectativ a de nombramiento por 4 años a los aspirantes.

2.2. 2 La demora en adelantar la selección y el incumplimiento en los términos legales debe s er as umido por la administración y no por el aspirant e.

2. 2.3 La demandante concurs ó para el c argo de Gerente del Hospital de Us me I Niv el E.S.E en el año 2013 ocupando el primer lugar con un puntaje de 77.

1 Folios 19 al 24 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

1 Folios 19 al 24 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4 Como consecuencia de lo anterior, fue nombrada mediante Decreto 160 de 2013 s uscrito por el Alcalde Mayor y el Secretario de Salud, c omo G erente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, Código 085 Grado 002.

2.2.5 La Dra. Gómez Consuegra fue posesionada mediante acta de fecha de 23 de abril de 2013 por un período de 4 años como lo establece el artíc ulo 28 de la Ley 1222 de 2007.

2.2.6 El 31 de marzo de 2016 , la accionante fue retirada d el serv icio con el nombramiento en enc argo del señor Ricardo Rojas Higuera mediante Resolución 226 del 31 de marz o de 2016.

2.2.7 El Señor Rojas Higuera fue posesionado el día 1 de abril de 2016 en el empleo de G erente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, Código 085 Grado 002.

2.2.8 Con el nombramiento en encargo no se le permitió a la demandante terminar el nombramiento de período que fue objeto de c onc urso.

2.2.9 La desvinc ulación se dio de m anera arbitraria e injus ta c uando

2.2.8 Con el nombramiento en encargo no se le permitió a la demandante terminar el nombramiento de período que fue objeto de c onc urso.

2.2.9 La desvinc ulación se dio de m anera arbitraria e injus ta c uando el acta de poses ión expresa que le otorga un derecho a la permanencia de período de 4 años en el cargo.

2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante c onsideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 29 de la Constitución Política . - Artículo 28 Ley 1122 de 2007 - Decreto 800 de 2008

Sostuvo que con la ex pedición de la Res olución 226 de 2016 se violó flagrantemente el artíc ulo 29 de la Constituc ión, por c uantoNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 no ex istió acto que modificara el tiempo dado por el acta de poses ión y ni siquiera se motiv ó el acto de retiro.

Señaló que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece que el cargo de gerente de la E.S.E tiene un período de 4 años y que la convoc atoria debe realizarse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del período del jefe de la entidad territorial.

cargo de gerente de la E.S.E tiene un período de 4 años y que la convoc atoria debe realizarse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del período del jefe de la entidad territorial.

Adujo que el proc eso de selección debió realizars e a m ás tardar el 31 de marzo de 2012, teniendo en c uenta que el Alcalde Mayor inició período el 1 de enero de 2012, sin embargo el proceso inició en febrero de 2013 y por eso la demandante se nombr ó y poses ionó en abr il del mis mo año.

Así mismo, explic ó que al adelantarse el proceso de selec ción fuera de término la naturaleza del período instituc ional se desdibuja.

Expres ó además, que el acta de pos esión le otorga un derecho particular y concreto al establecer el período de nombramiento por 4 años y bajo el entendido que el acto de poses ión ejecuta el nombramiento , se enc uentra el demandante fren te a un derec ho adquirido , que debió limitarse en el tiempo para que adquiriera el carácter de per íodo institucional.

2. 4. Contestación de la demanda

La Alcaldía M ayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en l os argumentos que se resumen a continuac ión :

Frente al supuesto derec ho adquirido alegado por el demandante, consideró que la naturalez a de acto complejo del nombramiento en nada tiene que ver con la determinación del período del cargo de l

continuac ión :

Frente al supuesto derec ho adquirido alegado por el demandante, consideró que la naturalez a de acto complejo del nombramiento en nada tiene que ver con la determinación del período del cargo de l

2 Folios 73 al 87 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 gerente de las E.S.E, porque éste se encuentra establecido en la Ley 1122 de 2007 y la entidad debe acogers e a lo dispuesto en la normatividad vigente.

Manifestó además que , los períodos institucionales son de orden público inalterables para la autoridad administrativa, pues ello s ólo es permitido al legislador quien equiparó el tiempo de duración del cargo del gerente con el de su nominador.

Se refirió a la jurisprudencia señalada por la parte actora relacionada con el período del Fiscal General de la Nación e indicó que s e trata de situaciones distintas, por lo que no le es aplicable la ratio dec idendi de la s entencia, por c uanto en ese caso no s e estableció el inicio y la terminación del período, situac ión contraria a la prevista en la Ley 1122 que si señaló una fecha de terminac ión.

Presentó las siguientes excepc iones:

estableció el inicio y la terminación del período, situac ión contraria a la prevista en la Ley 1122 que si señaló una fecha de terminac ión.

Presentó las siguientes excepc iones:

(i) Inexistencia del daño antijurídico . Argumentó que no es posible predicar un daño antijurídico del cumplimiento de una norma que además ha sido declarada exequible . Fundamentó su posic ión en jurisprudencia del Cons ejo de Estado. (ii) Innominada.

El señor Ricardo Rojas Higuera , integrado al proc eso por el a quo como litis c onsorte nec esario, no constituyó apoderado para el trámite del proceso y no c ontestó la demanda 3.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunc ió frente a la excepci ón de inexistencia del daño antijurídic o advirtiendo que no se encuentra en las enlis tadas en el artículo 180 numeral 6 del

3 Constancia Audiencia Inicial Visible Folio 149 4 Folios 147 al 151 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 CPACA en concordancia con el 100 del Código General del Proc eso,

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 CPACA en concordancia con el 100 del Código General del Proc eso, por lo cual la desestimó en esta etapa del proc eso, por c uanto por trata rse del fondo del as unto s e estudiará en la sentencia.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

«¿la Resolución No. 226 del 31 de marzo de 2016 que encarg ó de las funciones que desempeñaba la demandante al señor Ricardo Rojas Higuera y el acta de posesión de éste el 1 de abril de 2016, que retiraron tácitamente del servicio a la accionante, se ajustaron a la normatividad vigente al momento de la separación d el servicio o si por el contrario, los mismos se encuentran viciados en tanto que la parte actora aduce que tal decisión le vulneró el debido proceso dado que al momento de la posesión, su nombramiento se hizo por el término de 4 años? .

En caso afirmativ o ¿ tiene derecho la accionante al rein tegro y pago de todas las sumas por salarios, pre staciones sociales y todo emolumento dejado de percibir por su retiro anticipado del cargo para el cual fue designada ?»

2. 6. La sentencia apelada 5

El Tribunal Administrativ o de Cundinamarca por medio de la Sentencia de 11 de diciembre de 20 19 negó las pretens iones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuac ión:

El Tribunal Administrativ o de Cundinamarca por medio de la Sentencia de 11 de diciembre de 20 19 negó las pretens iones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuac ión:

Sostuvo que la normativ idad es clara al indicar que cuando se trata de empleos en los que son nombrados c on carácter institucional, éstos tienen inic io y terminación del período en el que es nombrado el jefe de la entidad territorial. En este caso tomó posesión el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016.

Además, afirmó que el nombramiento del accionante es de aquellos que por su naturalez a es de período conforme al artículo 28 de la

5 Folios 162 al 168 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Ley 1122 de 2007, por un período institucional de 4 años.

Manifestó que , si bien es cierto , s e ev idenc ia una demora en la selección del gerente, dicha situación no implic a per se la p rórroga automátic a del nombramiento de la demandante , pues éste culminará al vencimiento del período institucional.

Por otra parte , consideró que el nombramiento produce efectos para

automátic a del nombramiento de la demandante , pues éste culminará al vencimiento del período institucional.

Por otra parte , consideró que el nombramiento produce efectos para la persona destinataria, una vez s ea comunic ado y aceptado por el designado y s e perfecciona con la v erificación de los presupuestos legales y el acta de posesión.

Afirmó que el acta de poses ión no es un acto administrati vo sino un documento en el que consta que el funcionario s e c omprometió a cumplir las obligac iones del c argo.

Así las c osas, adujo que el nombramiento efectuado a la demandante no fijó t érmino para el desempeño del cargo a diferencia del acta de posesión . Sin embargo, el acta no podía establecer tal período ni crear un derec ho subjetivo, por cuanto es un acto solemne que no constituye la v oluntad de la administración , pues solo da c umplimiento al nombramiento.

Concluyó que el pe ríodo de la accionante v e ncía el 31 de marz o de 2016 dado que el nuev o mandatario de la Alcaldía Mayor se poses ionó el 1 de enero de 2016 , por tanto los actos gozan de legalidad.

2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 6 la anterior decis ión , con bas e en los argumentos que a c ontinuación se resumen:

Sost uvo que la administración decidió plas mar en el acta de

6 Folios 177 al 179 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho

con bas e en los argumentos que a c ontinuación se resumen:

Sost uvo que la administración decidió plas mar en el acta de

6 Folios 177 al 179 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 poses ión el período del nombramiento de la accionante. Así mismo señaló que en el proceso de s elección no se deter minó que el período era institucional, por c uanto ya había pas ado más de un año de inicio de la administrac ión, lo cual rompe el requisito del período institucional.

Expres ó que la demora en el procedimiento de nombramiento no es atribuible a la demandant e, pues ella cumplió con los requis itos legales del c oncurso.

De otro lado, manifestó que la decis ión de la administrac ión es un acto complejo y aunque el acta de posesión sea c alific ado de un acto protocolario efectiviza la voluntad de la misma. Por lo que , no puede existir el acto de posesión sin el nombramiento.

Adujo que no s e p uede nombrar a un funcionario por un término fijo sin establecer la duración de este y el acta de pos esión es clara al determinar el período de 4 años.

2. 8. Alegatos de conclusión

sin establecer la duración de este y el acta de pos esión es clara al determinar el período de 4 años.

2. 8. Alegatos de conclusión

El apoderado del demandante 7 manifestó que la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital de Salud violaron el derecho fundamental al debido proc eso con los actos acus ados y que se expidió de manera arbitraria e injus tificada la Resoluc ión 226 de 2016 dando por terminado el período como si s e tratara de una facultad discrecional .

Sostuvo que e l hecho de que el nombramiento se hubiere efec tuado con posterioridad a las demás E.S.E, no modific a el período establecido por la norma .

Por otra parte, manifestó que en el proceso de s elección no se advirtió que el periodo fuera diferente al previsto en la

7 Índice 1 7 SAMAI .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 norm atividad.

Por último, reitera los argumentos expues tos en el recurso de apelación.

Bogotá Distrito Capital - Secretaría Distrital de Salud 8, señaló que se ratifica en lo ex puesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.

apelación.

Bogotá Distrito Capital - Secretaría Distrital de Salud 8, señaló que se ratifica en lo ex puesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.

Respecto al v icio de desviac ión de poder es nec esario probar que la decis ión se apartó de la meta del buen s ervicio para servir a intereses de terc eros. Las pruebas que s e deben allegar debe n se r contundentes e inequívoc as.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 10, la competencia del juez de segunda instancia est á circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

8 Índice 16 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impu gnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Com petencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolv er sí el período para el cual fue nombrada la demandante como Gerente de la E.S.E Hos pital de Us me I Nivel tiene naturalez a instituc ional y terminó el 31 de marzo de 2016 o por el contrario, cul mina 4 años después contados a partir de la fec ha en la que tomó posesión del cargo.

Debe advertir la Sala que el retiro por vencimiento del periodo es una causal autónoma diferente a la ins ubsistencia expres a o tácita . Esta Corporación ha s ostenido 11:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funcio nes del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida acto s administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.”

Bajo este entendido, la Sala deberá examinar si el encargo del señor Ricardo Rojas Higuera se produjo antes del vencimiento del período por el c ual f ue nombrada la demandante o si su retiro obedeció al v encimiento de su período.

3.4 . M arco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Período de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. E.S.E .

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2032 del 29 de octubre de 2010Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 determina el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado y dispone en el numeral 4 que:

“4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.”

Ahora bien, en la legislación s e han modificado en cuatro ocasiones las formas de elección del gerente de las Empresas Sociales del Estado. (i) Ley 100 de 1993 (ii) Ley 1122 de 2007 y (iii) Ley 143 8 de 2011 y (iv) Ley 1797 de 2016.

(i) Artículo 192 de la ley 100 de 1993, el cual establec e: “ART. 192. —Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 , por pe ríodos mínimo s de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética,

mínimo s de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vig entes o ineficiencia administrativa ” (Se subraya)

(ii) Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 “Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la entidad territorial respectiva , según el caso. Para lo anterior, la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente. ” (Subraya y negrilla fuera de te xto)

(iii) Artículo 72 de la Ley 1438 de 2011:

“ (…) La junta directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato conNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

en el caso de no poder designarse el candidato conNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 mayor puntuación, se continuará con el s egundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero. ”

(iv) Artículo 20 Ley 1797 de 2016 ( entra en vigencia el 13 de julio de 2016)

“ART. 20. —Nombramiento de gerentes o directores de las empresas sociales del Estado. Los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial. En el nivel nacional l os gerentes o directores de las empresas sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los gobernadores y los alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo , previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Públ ica. Los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo

Públ ica. Los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del gobernador o del alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. ” (Se subraya)

De las normas transcritas , se observa que (i) el per íodo de los Gerentes de las E.S.E pas ó de 3 años en vigencia de la Ley 100 de 1993 a un per íodo institucional de 4 años (ii) La forma de elección c ambi ó del nombramiento por parte del jefe de la entidad territorial, en vigencia de la Ley 100 de 1993 , al proc eso de s elección mediante c oncurso de méritos, constitución de terna por part e de la Junta Directiv a y pos terior designación del jefe de la entidad territorial y con la Ley 1797 de 2016 , s e determinó nuev amente que el Gerente de la E.S.E sería nom brado por el jefe de entidad territorial .

En relación c on la finalidad de la reforma efectuad a mediante la Ley 1122 de 2007 atinente al período de los gerentes de las ESE , la Corte Constitucional al ex aminar la constituc ionalidad de la norma en s entencia C 957/07 sostuvo:Nulidad y restablecimiento del derecho

la Ley 1122 de 2007 atinente al período de los gerentes de las ESE , la Corte Constitucional al ex aminar la constituc ionalidad de la norma en s entencia C 957/07 sostuvo:Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2016 -05 663 -01 ( 3214 -2020)

Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 “la Ley 1122 de 2007 busca igualar el período de los gerentes de las ESE al de las autoridades regionales, así como la institucionalización del período de tales funcionarios ”

“Para lograr estos propósitos, el legislador tomó tres medidas fundamentales: (i) extender el período de los gerentes de las ESE de tres a cuatro años, de acuerdo con lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002 en relación con los alcaldes y gobernadore s; (ii) institucionalizar el período de los gerentes de las ESE, y (iii) establecer disposiciones transitorias, para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 al nuevo sistema. ” ( Negrilla fuera de texto)

Así las c osas, es claro que la Ley 1122 de 2007 establec ió un per íodo institucional para los Gerentes de las E.S.E, que s e conserv ó con la ex pedición de la Ley 1797 de 2016, por lo que se hace necesario entender su conc epto y la diferencia c on los

per íodo institucional para los Gerentes de las E.S.E, que s e conserv ó con la ex pedición de la Ley 1797 de 2016, por lo que se hace necesario entender su conc epto y la diferencia c on los denomina dos per íodos s ubjetiv os o personales.

Esta Corporación ha entendido que un período institucional se pres enta : “cuando existe un precepto que señale los plaz os en que una persona debe oc upar la correspondiente función pública. ”12 “En relación con la naturaleza del período de los cargos de elección diferentes a la popular , la postura de la jurisprudenc ia constitucional y contencios a fue coinc idente, al señalar que eran individuales s alvo que ex pres amente se hubiera instituido s u carácter institucional “

La Corte Constitucional ha sostenido al respecto:

“Los períodos de los funcionarios públicos pueden ser personales o institucionales, de acuerdo con la forma en la que se realiza el nombramiento del funcionario, en caso de presentarse una vacante absol uta. En el período personal, el funcionario elegido se vincula al servicio público por todo el término considerado por la Constitución o la ley, mientras que en el caso del período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período. De esta forma, las elecciones de funcionarios sometidos a