CE - 002342000201700212011SENTENCIAFALLO20220919160402

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Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: VÍCTOR MANUEL NOVOA MONTAÑÉS

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA

Temas: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y de dominicales y festivos a bombero del municipio de Soacha. Reajuste de cesantías con inclusión de tales factores. Fijación de horarios de 24 horas de servicio y del mismo tiempo de descanso, no se ajusta a la jornada máxima laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-159-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2019 por el

Ley 1437 de 2011

O-159-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1.° de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte activa.

ANTECEDENTES

El señor Víctor Manuel Novoa Montañés en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 35 a 36)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio DRH 1960 del 31 de agosto de 2015 con el que la entidad demandada dio respuesta negativa a la reclamación formulada por el libelista el 10 de agosto de 2015 , tendiente a obtener el reconocimiento de horas extras y demás recargos por jornadas de trabajo suplementario, así como la

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dichos conceptos; y ii) Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre

www.consejodeestado.gov.co reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dichos conceptos; y ii) Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre de 2015 y Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015, mediante las cuales el municipio de Soacha resolvió respectivamente los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el señor Novoa Montañés contra la decisión primigenia que fue confirmada por ambas manifestaciones.

2. Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva liquidar y pagar de manera indexada a favor del demandante las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos en tales días, ello junto al reconocimiento de los compensatorios por l abores desempeñadas en días domingos y festivos. Asimismo, reajustar la diferencia dejada de abonar por concepto de cesantías y de aportes al SGSS calculados con base en tales haberes.

3. Reconocer a favor del libelista los intereses moratorios causados desde la fecha en que se omitió el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folio 32)

1. El señor Víctor Manuel Novoa Montañés a la fecha de presentación de la demanda (3 de mayo de 2016) se encontraba vinculado legal y reglamentariamente con el m unicipio de Soacha bajo nombramiento en provisionalidad desde 11 de enero de 1982 como bombero, código 475, grado 07 del nivel asistencial.

reglamentariamente con el m unicipio de Soacha bajo nombramiento en provisionalidad desde 11 de enero de 1982 como bombero, código 475, grado 07 del nivel asistencial.

2. Durante el tiempo que ha laborado para dicha entidad, lo ha hecho mediante un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, motivo por el cual habitualmente debía cumplir funciones los días dominicales y festivos en el Cuerpo Oficial de Bomberos de la entidad territorial en comento.

3. La autoridad demanda da no le ha concedido días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, así como tampoco las horas extras, dominicales, festivos y demás recargos por trabajo suplementario, ni la reliquidación de sus factores salariales y prestacionales con base en tales conceptos remunerativos.

4. El 10 de agosto de 2015 el demandante radicó ante el municipio de Soacha una reclamación administrativa de carácter laboral mediante la cual solicitaba el reconocimiento de las horas extras y demás recargos aludidos previamente.

5. La parte pasiva expidió el Oficio DRH 1960 del 31 de agosto de 2015 con el que denegó lo deprecado, por lo que el libelista formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos negativamente a través del Oficio DRH 2481 del 19 de noviembre de 2015 y la Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015 respectivamente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

y la Resolución 1713 del 30 de diciembre de 2015 respectivamente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y acepta dos por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 1.° de junio de 2018.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] El apoderado de la Entidad demanda formuló la excepción de “Falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial” sustentada en que el demandante no aportó copia del acta o constancia proferida por la Procuraduría Judicial en la que conste que se llevó a cabo la conciliación, pues solo aportó el radicado de la convocatoria. Aduce que el convocante radicó la solicitud ante la Procuraduría Judicial Il para Asuntos Administrativos, Despacho que fijó como fecha para la audiencia el 21 de junio de 2016, a la cual no asistió la parte convocante, ni justificó posteriormente su inasistencia, por lo que se declaró fallido el trámite el día 27 de junio de 2016. Considera que la inasistencia de la parte convoca nte a la audiencia burla el propósito de la conciliación, por lo que se colige que no agotó el requisito de procedibilidad, lo cual implica que la demanda debe ser rechazada.

Para resolver la excepción formulada, considera la presente instancia que la circunstancia relacionada con el requisito de procedibilidad fue analizada al momento de admitirse la demanda, evento en el cual se señaló que "En el caso de autos se advierte que, de conformidad con la Constancia expedida por la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, la solicitud de conciliación fue presentada el 31 de marzo de 2016 (f. 67) y surtida el 21 de junio de 2016 (f. 67), por lo que dicho requisito

para Asuntos Administrativos, la solicitud de conciliación fue presentada el 31 de marzo de 2016 (f. 67) y surtida el 21 de junio de 2016 (f. 67), por lo que dicho requisito se encuentra cumplido", determinación que no fue discutida en su momento a través de los recursos legales pues la parte demandada, la cual, luego de notificada no interpuso el respectivo recurso de reposición por lo que permitió que dicha determinación quedara en firme.

Ahora bien, es cierto que la situación anotada puede ser constitutiva de la excepción previa denominada "Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones" conforme al numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso; sin embargo, se considera que no se configura un defecto formal de la demanda, habida cuenta que en este caso el trámite conciliatorio se agotó, al punto que la audiencia se realizó y la etapa conciliatoria se declaró fallida, según lo manifestó la propia parte demandada al momento de formular la excepción.

Al respecto, deb e tenerse en cuenta que la norma únicamente exige al accionante que promueva la conciliación, pero la ley no obliga a la parte a presentar una fórmula

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciliatoria ni a aceptar la que pueda presentar su contraparte y mucho menos le impone el deber de asistir a la diligencia, por lo que su inasistencia, que bien puede comportar una manifestación de su voluntad de no conciliar, no puede interpretarse como incumplimiento del requisito de procedibilidad, habida cuenta que el mismo se cumplió desde el momento e n que se acudió a la Procuraduría, al punto que se declaró fallido por falta de ánimo conciliatorio. Por tal razón, la excepción no prospera.

Adicionalmente, la parte demandada formuló la excepción de fondo denominada "Inexistencia del derecho reclamado", frente a la cual debe decirse que no tiene la calidad de previa por cuanto no da lugar a la inhibición para conocer sobre el asunto, por lo que los argumentos en que se sustenta se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda.

Finalmente, se observa que también se formula la excepción de prescripción, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con oca sión a la sentencia . […]». (Negrilla y cursiva del texto original. Folios 121 vuelto a 122 y CD obrante a folio 126 del plenario).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La controversia se contrae a determinar, cuál es la jornada laboral ordinaria del accionante en su condición de Bombero del Municipio de Soacha y por ende, establecer si mensualmente tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y recargos y compensatorios por laborar habitualmente en horario nocturno, dominical y festivo. […]». (Folios 122 vuelto a 123 y CD que reposa a folio 126 del expediente).

SENTENCIA APELADA

(Folios 176 a 192)

El a quo profirió sentencia escrita el 1.° de noviembre de 2019 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente señaló que la jornada laboral de los bomberos es la prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, equivalente a 44 horas semanales, ello tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencias del 31 de octubre de 2013 y del 12 de febrero de 2015.

Con base en tal postulado indicó que a fin de identificar la jornada mensual de trabajo para empleados como el libelista , resulta necesario tener en cuenta que conforme a lo expuesto por dicha Alta Corte en providencia de fecha 4 de marzo de 1999 dictada en el expediente 12.503 «[...] el mes laboral solo se estima

trabajo para empleados como el libelista , resulta necesario tener en cuenta que conforme a lo expuesto por dicha Alta Corte en providencia de fecha 4 de marzo de 1999 dictada en el expediente 12.503 «[...] el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales [...]», ello en atención a que «En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, así si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que compon en a un año equivale a 360 días. […]» . En tal sentido aseguró que al tener en cuenta que todos los meses tienen 30 días, se concluye que el número de horas que tiene un mes es de 720.5

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente preció que no todas las horas del día son laborales, razón por la cual es adecuado hallar el número de horas laborales al mes, para lo c ual es imperioso acudir a lo señalado por el máximo órgano de esta jurisdicción, que en casos similares al presente ha recordado que el mes se divide aproximadamente en 4,33 semanas, por lo que en el sentido de que cada semana comprende 44 horas laborales, se obtendría que el tiempo de trabajo ordinario asciende a 190 horas mensuales. Bajo tal contexto aseveró que

aproximadamente en 4,33 semanas, por lo que en el sentido de que cada semana comprende 44 horas laborales, se obtendría que el tiempo de trabajo ordinario asciende a 190 horas mensuales. Bajo tal contexto aseveró que según las diferencias temporales en comento, el período de descanso de los servidores públicos sería igual a 530 horas, de manera que todo lo que exceda este límite corresponde a trabajo suplementario, el cual deberá verificarse en cada caso frente a las jornadas y los días dominicales y festivos.

Frente a la situación particular del demandante expuso que se encuentra demostrado el hecho de que este prest ó sus servicios como bombero del municipio de Soacha desde el 11 de enero de 1982, y para el 26 de junio de 2018 aún se encontraba vinculado al servicio. Acotó además que al plenario se allegó el Oficio del 26 de junio de 2018 expedido por la Dirección Administrativa de Recursos Humanos de la referida entidad territorial en el que se indica que «a la fecha no se han reconocido, ni pagado, ningún emolumento adicional como horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, diurnos y festivos a ningún funcio nario del Cuerpo de Bomberos del Municipio de Soacha», documental con base en la cual es válido concluir que al señor Novoa Montañés no se le ha reconocido suma alguna por concepto de los emolumentos reclamados en la demanda, por lo que deben prosperar sus pretensiones.

Planteó que conforme a lo expuesto anteriormente, es claro que la liquidación de los recargos nocturnos, los dominicales y festivos no puede efectuarse sobre un parámetro de 240 horas, pues al haberse determinado que la jornada

Planteó que conforme a lo expuesto anteriormente, es claro que la liquidación de los recargos nocturnos, los dominicales y festivos no puede efectuarse sobre un parámetro de 240 horas, pues al haberse determinado que la jornada de los bomberos es de 44 horas semanales, las de trabajo al mes equivaldrían a 190. De acuerdo con este postulado adujo que no existe controversia en torno al derecho que le asiste al demandante al reconocimiento de las horas extras como quiera que se cumplen los pres upuestos establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Al respecto manifestó que, en efecto, aquel se encuentra en el nivel funcional habilitado para el pago de trabajo suplementario. Frente a la autorización previa para lo propio refirió que l a jornada que prestan los bomberos del municipio de Soacha devino del cumplimiento del Acuerdo 035 de 6 de agosto de 2008 que fijó los turnos para la prestación de dicho servicio, esto a razón de veinticuatro (24) horas de labor oficial, por lo que fue la misma autoridad la que a través del mentado acto administrativo determinó la habilitación para el pago de horas extras.

Acerca de la figura del descanso compensatorio afirmó que el trabajo habitual en días dominicales y festivos da lugar al reconocimiento de un día de descanso que lo compense, lo cual tiene como fin garantizar que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo o festivo. En atención a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, concluyó que la parte pasiva respetó el descanso compensatorio por trabajo dominical, por lo que se debe entender

disfrutar el día domingo o festivo. En atención a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, concluyó que la parte pasiva respetó el descanso compensatorio por trabajo dominical, por lo que se debe entender que el descanso ordinario solo fue disminuido por la prestación del servicio en horas extras.6

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Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualizó que ot ra discusión que surge con ocasión al trabajo ordinario dominical y festivo, es el concerniente al recargo que se genera en la remuneración. Al respecto explicó que en el sub lite se encuentra demostrado que la autoridad no reconoció durante todo el tiempo de vinculación del libelista el incremento del 100%, que corresponde al recargo por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos, circunstancia que se encuentra acreditada con el documento obrante a folio 102, en el cual se certifica que solo se pagó la asignación básica.

Estimó con base en lo anterior que de las 720 horas que componen el mes laboral, el señor Novoa Montañés al cumplir una jornada de 24 horas de servicio por 24 de descanso, en realidad prestó el servicio en 360 horas , a pesar que su jornada ordinaria era de 44 horas semanales , es decir, de 190 horas mensuales, lo cual significa que se causaron 170 horas extras de las que solo es posible pagar 50 en atención al límite señalado en la norma y de

pesar que su jornada ordinaria era de 44 horas semanales , es decir, de 190 horas mensuales, lo cual significa que se causaron 170 horas extras de las que solo es posible pagar 50 en atención al límite señalado en la norma y de conformidad con lo expuesto en l a jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

Indicó que a demás debe tenerse en cuenta que según se advirtió en precedencia, la cuantificación de las horas extras se efectúa con base en aquellas que excedieron la jornada de 190 horas, ello sin perder de vista que dicho t iempo extraordinario equivalente a 170, solo puede calcularse como diurno. Según este planteamiento, 64 sería el número total de horas diurnas y nocturnas dominicales y festivas laboradas en el mes en promedio. Señaló sobre el punto que, si el servidor ingresó a laborar un domingo a las 8:00 am y culminó su turno el lunes a las 8:00 am, ello significa que entre las 8:00 am y las 12:00 am laboró 16 horas dominicales, las cuales deben liquidarse con el recargo del cien por ciento (100%).

Aunado a ello refirió que las horas laboradas como extras deberán reconocerse con un recargo adicional del 25%, para un total de 125%; y que las laboradas entre las 6:00 pm y las 6:00 am se deben reconocer con un recargo del treinta y cinco (35%) adicional para completar el ciento treinta y cinco (135%). Por tal razón, consideró que la entidad demandada está obligada a pagar en la medida que se causen, los recargos ordinarios del cien por ciento (100%), del veinticinco (25%) adicional hasta por 50 horas extras; y

cinco (135%). Por tal razón, consideró que la entidad demandada está obligada a pagar en la medida que se causen, los recargos ordinarios del cien por ciento (100%), del veinticinco (25%) adicional hasta por 50 horas extras; y de treinta y cinco por ciento (35%) adicional por dominicales nocturnos.

Sobre la reliquidación de prestaciones en atención a este reconocimiento de trabajo suplementario precisó que acorde con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, son factores de liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones. Sin embargo, no son partida de liquidación de las demás prestaciones sociales o factores de salario tal como lo señalan los artículos 17, 33 y 46 ibídem. En tal sentido encontró que solo es procedente el reajuste pretendido respecto de las cesantías y sus intereses en virtud de la norma en comento.

En punto a los aportes al SGSS aseguró que el Decreto 1045 de 1978 previó que los incrementos anteriormente aludidos son factor de liquidación de las pensiones; en consecuencia, es preciso ordenar que sobre las sumas a reconocer se haga efectivo el descuento del 4% a cargo del trabaj ador para cubrir la cotización al sistema general de pensiones. De igual manera, sostuvo que es del caso ordenar los respectivos descuentos de salud del 4%, tal como7

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Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

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Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo ordenan los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993, ello por ser las normas vigentes que regulan tales aspectos. Añadió que en los términos señalados en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008, corresponde al empleador realizar los aportes a su cargo para pensión en los porcentajes allí fijados.

Por último, frente a la excepción de prescripción destacó que en el sub lite, la solicitud en vía administrativa se presentó el 10 de agosto de 2015, razón por la cual los derechos causados antes del 10 de agosto de 2012 se vieron afectados por tal fenómeno jurídico previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró probada la excepción de prescripción ; ii ) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del señor Novoa Montañés desde el 10 de agosto de 2012 y mientras dure la vinculación legal y reglamentaria los siguientes conceptos: 1. el equivalente a 50 horas extras mensuales diurnas laboradas en exceso de la jornada máxima laboral, con

Montañés desde el 10 de agosto de 2012 y mientras dure la vinculación legal y reglamentaria los siguientes conceptos: 1. el equivalente a 50 horas extras mensuales diurnas laboradas en exceso de la jornada máxima laboral, con base en 190 horas mensuales; 2. Los recargos nocturnos, dominicales y festivos, con la misma base aludida ; 3. La reliquidación y pago del auxilio de cesantías y aportes para salud y pensión con inclusión de las diferencias que se generen por tener en cuenta los emolumentos anteriormente indicados; y

4. El reajuste sobre las cesantías que se deberá trasladar a l fondo donde se encuentra afiliado el libelista ; iv) condenó a la parte pasiva a descontar lo correspondiente a aportes para salud y pensión a cargo del trabajador y realizar la cotización para el efecto para luego consignar los al Fondo de Pensiones respectivos.; y v) denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 199 a 203)

La p arte demanda da formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea revocada a fin de denegar las pretensiones del libelo.

Al respecto señaló que el municipio de Soacha creó el Cuerpo Oficial de Bomberos mediante el Acuerdo Municipal 03 del 4 de agosto de 1994, bajo la dirección de la Secretaría de Gobierno. Luego, mediante el Acuerdo 035 del 06 de agosto de 2008, el Concejo Municipal acordó reestructurar la planta de personal de dicha unidad, para lo cual fijó una jornada laboral correspondiente a turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

06 de agosto de 2008, el Concejo Municipal acordó reestructurar la planta de personal de dicha unidad, para lo cual fijó una jornada laboral correspondiente a turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

Por lo anterior aseguró que no es acertada la considerac ión del tribunal de primera instancia , toda vez que en el acto administrativo precitado reguló expresamente la jornada laboral de los bomberos y por lo tanto no puede hablarse de la existencia de un vacío normativo que deba resolverse mediante una aplicación subsidiaria del Decreto 1042 de 1978.

Añadió que la situación fáctica y jurídica del demandante corresponde a la de un trabajador bajo las condiciones excepcionales descritas y fijadas legalmente para los bomberos, donde como lo sostienen los precedentes jurisprudenciales, no existe norma alguna que le otorgue derecho a percibir8

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00212-01 (2263-2020)

Demandante: Víctor Manuel Novoa Montañés

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sumas adicionales de dinero por la labor desarrollada, habida cuenta de que aquel conocía de antemano las condiciones de modo, tiempo y lugar del servicio que asumiría, las funciones, el horario, así como con anterioridad los días festivos en que debía prestar sus servicios ya que su labor se desarrollaba por turnos con compensaciones propias del cargo, de manera que no resulta viable pretender erogaciones que no cuentan con un sustento jurídico.

días festivos en que debía prestar sus servicios ya que su labor se desarrollaba por turnos con compensaciones propias del cargo, de manera que no resulta viable pretender erogaciones que no cuentan con un sustento jurídico.

Para el caso en concreto resaltó que el a quo aceptó expresamente que la jornada laboral del libelista era la prevista en el artículo 35 del Decret o 1042 de 1978, es decir, mixta por el sistema de turnos, de suerte que según dicha norma, el tiempo laborado en horas nocturnas se puede compensar, como en efecto está acreditado, con períodos de descanso, vale decir, con días compensatorios.

Afirmó que d e las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que se reconocieron los días de descanso remunerado por cada mes de servicio, los cuales corresponden a compensatorios o de descanso remunerados por las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, situación que implica denegar las pretensiones de la parte activa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante (índice 9 del registro en SAMAI): instó que se confirme la sentencia recurrida, para lo cual adujo que si bien en providencias anteriores el Consejo de Estado consideraba que los bomberos estaban obligados a laborar en jornadas de disponibilidad permanente, lo cierto es que tal postura fue modificada en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A el 17 de abril de 2008, en la que se introdujo un cambio para señalar que, aun en el entendido de que el trabajo desarrollado por dicho pe rsonal podía desarrollarse en una jornada excepcional reglada e n 24 horas diarias, tal

el 17 de abril de 2008, en la que se introdujo un cambio para señalar que, aun en el entendido de que el trabajo desarrollado por dicho pe rsonal podía desarrollarse en una jornada excepcional reglada e n 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.

En tal sentido afirmó que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye derecho al pago de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, para lo cual debían deducirse los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Parte demandada (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque el fallo apelado y en su lugar se nieguen los pedimentos del libelista. Como argumentos reprodujo en suma los mismos esbozados en su recurso de apelación. El Ministerio público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal conforme a la constancia secretarial visible a folio 223 del plenario.

CONSIDERACIONES

Competencia9

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