CE - 002342000201700641011SENTENCIA20220325151425

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2019) Demandante : Carlos Andrés Mesa Carrillo Demandada : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema : Incompatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de salarios y prestaciones que se dejó de recibir como consecuencia de desvinculación ilegal (realizado en cumplimiento de una orden judicial)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 21 a 41). El señor Carlos Andrés Mesa Carrillo, a través de apoderad o, ocurre ante la jurisdicción contencioso -administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de l as Resoluci ones 1764 de 29 de marzo y 4387 de 27 de junio, a mbas de 2016, proferidas por Casur , por las cuales se ordenó el reintegro de $184.475.714 por concepto de la asignación de retiro que el actor recibió entre el 23 de junio de 2007 y el 31 de julio de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, «[...] SE DISPONGA que no habrá lugar a efectuar reintegro alguno de los dineros correspondientes a la asignación de retiro que recibió [el actor] en el periodo comprendido del 23/06/2007 y el 31/07/2014» (sic); y «[...] se ordene la suspensión de los descuentos que se vienen efectuando a [su] asignación de retiro por concepto de reintegro de dineros recibidos [...]», ello junto con laExpediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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devolución de los dineros descontados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley.

2. Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional ; en consecuencia, instauró dos acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera,

términos de ley.

2. Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional ; en consecuencia, instauró dos acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera, tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro, y la segunda, de reintegro a la institución.

Que, en atención a una sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con Resolución 5521 de 4 de julio de 2012, Casur le reconoció asignación mensual de retiro «desde el 23-06-2007».

Dice que e l citado Tribunal anuló el acto de retiro y ordenó su consecuente reincorporación; no obstante, «[...] en ningún momento autorizó u ordenó efectuar descuento alguno de los valores que se le reconocieron como indemnización por el despido injusto del que fue objeto [...]». Tal orden se cumplió a través de Decreto 782 de 22 de abril de 2014.

Que en razón al reintegro al servicio activo, Casur expidió la Resolución 6632 de 8 de agosto de 2014, por medio de la cual (i) revocó la Resolución 5521 de 4 de julio de 2012, que le había reconocido asignación mensual de retiro, y (ii) dispuso descontar $51.219.669, «valores recibidos por [él] como asignación mensual de retiro».

Afirma que, mediante Resolución 11882 de 22 de diciembre de 2014, la misma entidad le concedió de manera definitiva la asignación de retiro , po r haber solicitado su desvinculación de la institución.

Que sin su consentimiento previo, expreso y escrito, Casur emitió la Resolución

entidad le concedió de manera definitiva la asignación de retiro , po r haber solicitado su desvinculación de la institución.

Que sin su consentimiento previo, expreso y escrito, Casur emitió la Resolución 1764 de 29 de marzo de 2016, por la que modificó las antes citadas y ordenó el reintegro de $184.475.714 recibidos por asignación de retiro durante el período comprendido entre el «23/06/2007 y el 31/07 /2014, adicionalmente [...] descontar[los] de la asignación de retiro en proporciones de ley [...]».

Concluye que, por medio de Resolución 4387 de 27 de junio de 2016, la aludida Caja al resolver el recurso de reposición que interpuso , confirmó la decisión anterior.Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992, 97 de la Ley 1437 de 2011 y 156 del Decreto 1212 de 1990.

Aduce que «[...] los dineros recibidos con ocasión al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional se recibieron a título de indemnización por el daño ocasionado con la expedición del acto de retiro que fue declarado ilegal [...]», y «[...] los dineros recibidos [...] por concepto de asignación de retiro del

activo de la Policía Nacional se recibieron a título de indemnización por el daño ocasionado con la expedición del acto de retiro que fue declarado ilegal [...]», y «[...] los dineros recibidos [...] por concepto de asignación de retiro del periodo comprendido del 23/06/2007 y el 31/07/2014 se recibieron de buena fe y en cumplimiento de un fallo judicial [...]».

Sostiene que «[...] si la accionada consideraba que las resoluciones que otorgaron el reconocimiento de asignación de retiro [...] eran contrarias a la ley por violación del artículo 128 de la Constitución Nacional , para [...] que pudieran ser revocadas de manera directa [...] era necesario que previamente se hubiera solicitado [su] el consentimiento [...]».

1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 63). La Caja accionada , mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respecto de los hechos expresó que algunos son ciertos y otros no ; y propuso la excepción que denominó «INEXISTENCIA DEL DERECHO».

Asevera que el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional «[...] se ordenó por parte del Despacho Judicial SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD para efecto de los pagos salariales y prestacionales , quedando sin ningún fundamento legal los pagos hechos por CASUR por concepto de asigna ción mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía nacional y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Art. 128 de la Constitución Política [...]» (sic).

activo de la Policía nacional y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Art. 128 de la Constitución Política [...]» (sic).

1.6 La providencia apelada (ff. 168 a 174). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E) , con sentencia de 3 1 de enero de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[...] una vez se produjo el reintegro al servicio sin solución de continuidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 91 del CPACA [...] el derecho que concedió CASUR perdió obligatoriedad. Luego entonces, [...]Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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no era necesario el consentimiento del actor para revocar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [...]». Además, «[...] para el mismo periodo, el actor tuvo una doble condición -retirado y activo - que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público [...]».

1.7 El recurso de apelación (ff. 1 79 a 1 84). Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, puesto que «[...] el origen del reconocimiento de la asignación de retiro es de naturaleza prestacional (por la vinculación laboral que tuvo) mientras el origen de la indemnización es de naturaleza restaurativa y compensatoria . La fuente de

origen del reconocimiento de la asignación de retiro es de naturaleza prestacional (por la vinculación laboral que tuvo) mientras el origen de la indemnización es de naturaleza restaurativa y compensatoria . La fuente de estos dos pagos es diferente, por lo tanto, los hace compatibles [...]».

Que «[...] la pérdida de ejecutoria NATURALMENTE SOLO PRODUCE EFECTOS HACIA FUTURO de tal manera que la entidad accionada solo se debió limitar a suspender la continuidad en el pago de la asignación de retiro que estaba devengando [el demandante] en virtud de su reintegro al servicio activo [...]»

Agrega que «[...] la entidad accionada no podía ni puede pretender que [el accionante] reintegre a Casur los dineros que recibió de buena fe y que obedecieron al reconocimiento del derecho legal que le asistía para ello, que si vislumbraba algo de ilegal en dicho reconocimiento debió demandar su propio acto y no revocarlo de manera directa [...]». Por último, pide revocar la condena en costas.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido con auto de 20 de mayo de 2019 (f. 186) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de octubre de 2020 (f. 184), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada , se continuó con el trámite regular del proceso en el sentid o de correr traslado a las partes y al Ministerio

1. y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada , se continuó con el trámite regular del proceso en el sentid o de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de agosto de 2021 (f. 193), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante para insistir en los argumentos de apelación1.

1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si del pago de salarios y demás emolumentos que se reciba como consecuencia de una orden judicial de reintegro al servicio activo de un miembro de la Policía Nacional, se debe descontar lo sufragado por concepto de asignación de retiro, reconocida con posterioridad a la desvinculación, por incompatibilidad entre ambas erogaciones.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política

en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone:

Nadie podrá desempeñar simu ltáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por teso ro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad d e un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que « La nulidad que afecta los actos demandados conduce a considerarlos com o si no hubieran sido expedidos, y, por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida. Y comoquiera que las Leyes 50 de 1946 y 74 de 1945, que s e invocan en dichas súplicas, reglan tales relaciones jurídicas en cuanto a sueldos y prestaciones sociales, y son preexistentes a los actos demandados, es de rigurosa aplicación en la sentencia lo dispuesto por esas normas deExpediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017)

sueldos y prestaciones sociales, y son preexistentes a los actos demandados, es de rigurosa aplicación en la sentencia lo dispuesto por esas normas deExpediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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derecho». Por lo tanto, se en tiende que el reintegro y el pago de sueldos proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de dicho concepto.

Con posterioridad, se destaca el fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, que al referirse al descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado2, sostuvo:

a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley.

b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción.

c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado. Luego, aunque no hubo un desempeño real del

haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado. Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es q ue por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período.

d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante. Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante.

e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala].

En esta oportunidad el consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora salvó parcialmente su voto en lo atañedero a los aludidos descuentos, ya que el pago de los salarios y demás haberes dejados de devengar tienen por objeto resarcir

2 Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno;

17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pedraza de Arenas; Y 8 de abril de 1996, expediente 9863, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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el perjuicio que el acto ilegal causó, por lo que carecen del carácter de otra asignación.

La sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar:

1. La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante.

1. Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y re glamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Carta de 18863 y 1284 de la de 1991.

1. Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de

artículos 64 de la Carta de 18863 y 1284 de la de 1991.

1. Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva sig nifica crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley».

1. El « artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efe ctuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”. Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “inde mnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”».

1. El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura

3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ».Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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de la « responsabilidad conexa », lo que signi fica que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y, por su parte, el artículo 90 de la Constitución Política, al disponer que «[…] el Estado respond erá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas », individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su in ciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.

No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31000-1998-0397-01(1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le

fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de deveng ar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho . Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar:

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del ser vicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los

quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del ser vicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existidoExpediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que ade más se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un

esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional qu e bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición

interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […].

Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602, con ponencia del doctor Je sús María LemosExpediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur

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Bustamante, que discurrió así:

Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de e mpresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salario s y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de n ulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en

administrativo al decidir a su favor la acción de n ulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el val or del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino d el propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los

permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino d el propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.Expediente 25000-23-42-000-2017-