CE - 002342000201701068011SENTENCIAFALLO20220419144012

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Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020)

Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020)

Demandante: AYDEÉ MARQUEZA MARSIGLIA BELLO

Demandados: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, CAJA DE

VIVIENDA POPULAR

Temas: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Empleada en período de lactancia. Presunción derivada del fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad .

Extremos temporales de operancia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-067-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 2 a 3)

1. Declarar la nulidad de la Resolución 4800 del 16 de septiemb re de 2016 expedida por el director general de la Caja de Vivienda Popular , por medio de la cual dicha autoridad declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de directora técnica de urbanizaciones y titulación de la mentada entidad.

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reintegrar a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello en el mismo empleo que desempeñaba al momento de su desvinculación, o a otro de similares o superiores condiciones.

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

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3. Conminar a la par te pasiva al pago de todos los salarios, prestaciones

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3. Conminar a la par te pasiva al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos a que tiene derecho, desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta que se produzca el reintegro.

4. Declarar que para todos los efectos legales no ha existi do solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. Condenar a la entidad demandada «por daño emergente » al pago de la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha en que se produjo la desvinculación hasta que se ocasione el pa go de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados.

6. Ordenar a título de «lucro cesante» el pago de los intereses comerciales de las sumas dejadas de percibir, desde el retiro del servicio hasta la fecha de la cancelación aquellos.

7. La liquidación de la condena deberá actualizarse tomando como base el IPC o al por mayor, conforme lo regula el artículo 187 del CPACA.

8. Ordenar el pago de las costas y agencias en derecho que se causen.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 4)

1. La se ñora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello se vinculó a la Caja de Vivienda Pop ular desde el 8 de noviembre de 2013 como profesional especializado, código 222, grado 05, cargo del cual tomó posesión el 13 del mes y anualidad en comento, al superar el concurso de méritos adelantado por dicha entidad en su planta de empleos temporales.

especializado, código 222, grado 05, cargo del cual tomó posesión el 13 del mes y anualidad en comento, al superar el concurso de méritos adelantado por dicha entidad en su planta de empleos temporales.

2. La demandante sobresalió en el desempeño de sus funciones en el mencionado empleo, razón por la cual, a través de Resolución 928 del 816 de junio de 2014, la Caja de la Vivienda pop ular la nombró como directora técnica de urbanizaciones y titulación, cargo del cual se posesionó el 1.° de agosto del mencionado año.

3. El día 28 de septiembre de 2015, l a señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello notificó a la Caja d e la Vivienda Popular que se encontraba en estado de embarazo, en todo caso, continuó en el desempeño de sus funciones.

4. Posteriormente, por medio de Oficio 216IE2175 del 26 de abril de 2016, la libelista remitió el certificado de licencia de maternidad, la cual dio inició el 28 del mes y año señalados, y solicitó que una vez finalizada aquella, le fueran reconocidos dos períodos de vacacionales pendientes. En efecto, por medio de Resoluciones 3319 y 3320 de 2016, la Caja de la Vivienda Popular le reconoció el disfrute de las vacaciones peticionadas.

5. La demandante se reincorporó a sus labores el 16 de septiembre de 2016, empero «de manera abrupta, arbitraria y discriminatoria », en la mencionada fecha y sin mediar justificación alguna, le fue notificada el contenido de la Resoluci ón 4800 por medio de la cual se le declaró insubsistente.

2016, empero «de manera abrupta, arbitraria y discriminatoria », en la mencionada fecha y sin mediar justificación alguna, le fue notificada el contenido de la Resoluci ón 4800 por medio de la cual se le declaró insubsistente.

6. El director de la Caja de la Vivienda Popular al momento de comunicarle su desvinculación del cargo, le manifestó de manera verbal «su bebé ha llegado en mal momento », por cuanto no había permitid o la continuidad en la prestación del servicio y por ello era necesario prescindir de ella.3

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7. La señora Marsiglia Bello durante el tiempo en que estuvo vinculada siempre se caracterizó por su entrega total en el ejercicio de sus funciones, pues aun durante su gestación nunca se negó a desplazarse a las diferentes localidades de la ciudad con el fin de reunirse con las comunidades que eran sujetos de atención de la mentada Caja, y siempre demostró su responsabilidad en las labores desempeñadas, a pesar de ello, fue abiertamente discriminada y fue retirada del servicio oficial a pesar de encontrarse en período de lactancia.

8. En su reemplazo fue nombrado el señor Juan Pablo Velásquez quien era subdirector administrativo y ejerció en encargo como director de urbanizaciones y titulación mientras la demandante hacía uso d e su licencia de maternidad y los períodos vacacionales acumulados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

subdirector administrativo y ejerció en encargo como director de urbanizaciones y titulación mientras la demandante hacía uso d e su licencia de maternidad y los períodos vacacionales acumulados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí qu e la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el li tigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobr e el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente f ormulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más leg ítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 13 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

«El magistrado señaló que la entidad demandada contestó la demanda en tiempo sin proponer excepciones previas que deban resolverse en esta etapa. Por otro lado, el Despacho no observó hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio. » (Folio 313 y en CD visible a folio 312 del expediente).

lado, el Despacho no observó hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio. » (Folio 313 y en CD visible a folio 312 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La presente controversia se contrae a determinar si la señora AYDEE (SIC) ARQUEZA MARSIGLIA BELLO tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Y de reintegrársele, si es procedente reconocérsele y pagársele los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el perio do transcurrido desde la fecha en que fue desvinculada hasta cuando fuere reintegrada. Así como también, si

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hay lugar al reconocimiento de perjuicios solicitados en la demanda .» (Folio 313 y en CD obrante a folio 312 del plenario).

SENTENCIA APELADA

(Folios 439 a 446)

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2019 , por medio de

y en CD obrante a folio 312 del plenario).

SENTENCIA APELADA

(Folios 439 a 446)

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2019 , por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

El tribunal de primera instancia inicialmente señaló que acord e con lo previsto en el literal a), numeral 2.° del artículo 5.° de la Ley 909 de 204, el cargo desempeñado por la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el acto que la declaró insubsistente no debía ser motivado.

En cuanto al alcance de la protección laboral reforzada en las condiciones de maternidad y la lactancia, señaló que la jurisprudencia constitucional en sentencia SU -017 de 2013, unificó su criterio al resaltar que la garantía de permanecer en el empleo se otorga «hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, tiene el derecho al pago de salarios y prestaciones hasta que la trabajadora empieza a gozar de la licencia de maternidad».

Seguidamente, a partir de los me dios de pruebas aportados al plenario, advirtió que la libelista disfrutó de su licencia de maternidad, una vez finalizada aquella, le fueron otorgados dos períodos vacacionales que terminaron el 15 de septiembre de 2016, y toda vez que el acto administrativo que la declaró su insubsistencia data del 16 de septiembre de la citada anualidad, ya había superado su etapa de gestación y lactancia.

terminaron el 15 de septiembre de 2016, y toda vez que el acto administrativo que la declaró su insubsistencia data del 16 de septiembre de la citada anualidad, ya había superado su etapa de gestación y lactancia.

De otro lado, consideró que el testimonio del señor Richard Eduardo López Torres no otorgaba certeza de que la des vinculación de la demandante haya sido como consecuencia de su embarazo, habida cuenta de que cuando existe un cambio de administración, este conlleva al reemplazo del dir ector y de su equipo de trabajo, y para el caso de la señora Marsiglia Bello no se di o de manera concomitante, dado su estado de maternidad y la posterior licencia, pero una vez finalizado el período correspondiente, se procedió a su retiro.

Bajo este contexto estimó que la libelista no gozaba de fuero de estabilidad alguno y en todo caso, el cargo por ella ocupado era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía desvincularla del servicio sin necesidad de motivar el acto, en ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley para ese tipo empleos.

Concluyó que la demandante no demostró que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación o desviación de poder, por lo que era procedente denegar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 455 a 463)

La parte deman dante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual manifestó que el a quo desconoció que el período de lactancia no se había superado, de manera que la libelista tenía derecho a la pr otección

reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual manifestó que el a quo desconoció que el período de lactancia no se había superado, de manera que la libelista tenía derecho a la pr otección constitucional reforzada, toda vez que aquella dio a luz a su hijo el 5 de mayo de 2016, por lo que su vinculación laboral debió extenderse hasta al menos5

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 5 de noviembre de 2016, acorde con lo regulado en el artículo 238 del Código Sustantivo d el Trabajo en concordancia con el artículo 240 ibidem que consagra la necesidad de contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo para proceder al retiro del servicio, análisis que fue omitido en la providencia de primera instancia por lo que adolece de defecto fáctico y sustantivo.

Al respecto, puntualizó que «equivocadamente» se consideró que el fuero de inamovilidad solo comprendía el tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, sin embargo, dicha protección para la mujer y su hijo, s e prolonga hasta al menos los primeros seis meses de vida del bebé, esto es, durante el período de lactancia, a pesar de ello, en el país se sigue n presentando hechos que constituyen discriminación por razón de tal condición, que conlleva a una situación d e indefensión de la mujer gestante frente a su empleador.

durante el período de lactancia, a pesar de ello, en el país se sigue n presentando hechos que constituyen discriminación por razón de tal condición, que conlleva a una situación d e indefensión de la mujer gestante frente a su empleador.

Luego, citó los mecanismos internacionales que en su sentir protegen el derecho de la mujer a continuar en el empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad y la lactancia, con el fin de re saltar que la presunción de despido con ocasión de la maternidad debe comprender éste último período también, pues de otro modo, la estabilidad laboral reforzada quedaría inane.

De otra parte, señaló que el cargo de desviación de poder sí se demostró, ello en consideración a que el tribunal de primera instancia solo tuvo en cuenta el testimonio de la señora Sandra Lorena Guacaneme Urueña, sin otorgar valor probatorio a las demás declaraciones practicadas en el proceso, con los cuales se demuestra que dich a testigo «faltó a la verdad », motivada por su condición de directora corporativa de la Caja de la Vivienda Popular y que participó en la expedición del acto administrativo demandado, por lo que su responsabilidad podría verse comprometida en caso de que s e declare que la desvinculación de la demandante fue ilegal.

Aunado a lo anterior, afirmó que no es lógico que una persona que se desempeñó de manera proba en sus funciones, inclusive durante el tiempo de la licencia de maternidad, haya solicitado el «favor» para que la declararan insubsistente con el fin de hacer efectivo un seguro de desempleo cuya cuantía no puede ser comparable con el salario que percibía con

de la licencia de maternidad, haya solicitado el «favor» para que la declararan insubsistente con el fin de hacer efectivo un seguro de desempleo cuya cuantía no puede ser comparable con el salario que percibía con ocasión del cargo que desempeñaba la señora Marsiglia Bello en la entidad demandada.

Sobre le punto, aludió que la tesis de un supuesto acuerdo para el retiro del servicio de la libelista no se planteó al momento de contestar la demanda, en especial porque el abogado de la parte pasiva en el sub lite, conocía muy bien las condiciones de modo, ti empo y lugar bajo las cuales tuvo lugar la desvinculación que hoy se demanda, habida cuenta que aquel fungía como asesor de la entidad y aconsejó la insubsistencia.

Seguidamente manifestó que , al realizar un análisis integral de las pruebas recaudadas, s e evidencia claramente que nunca existió ese acuerdo, dado que el querer de las directivas de la Caja de la Vivienda Popular era apartar a la libelista de su cargo por haberse separado tanto tiempo de sus funciones, que se traduce en una grave discriminación fundamentada en la condición de lactancia que ostentaba en ese momento.

Por último, refirió que se extraña la ausencia de examen en la sentencia objeto del recurso de alzada, en cuanto a la actitud discriminatoria hacia las mujeres por parte de las di rectivas de la entidad demandada, en tanto, paulatinamente las desvinculó a todas, cargos que fueron ocupados por6

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

paulatinamente las desvinculó a todas, cargos que fueron ocupados por6

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hombres, tal como se observa en la certificación aportada al plenario, circunstancia que es prueba indiciaria de la segregación que se depreca en el presente caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante (índice 16 SAMAI ): instó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reprodujo en su totalida d los argumentos esbozados en el recurso de apelación.

Caja de Vivienda Popular (índice 17 SAMAI ): solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, y para tal efecto señaló que la estabilidad laboral reforzada no puede ir más allá del tiempo que perdure la licencia de maternidad, pues es claro el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo , prevé que el despido se presume efectuado por motivos de gestación o lactancia cuando se realice en el período de embarazo y dentro de los tres meses posteriores al parto, lo cual no ocurrió en el sub examine.

Aunado a lo anterior, la demandante no logró probar alguna actuación ejercida con desviación de poder y la cual le haya causado un agravio injustificado a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, al contrario, a

Aunado a lo anterior, la demandante no logró probar alguna actuación ejercida con desviación de poder y la cual le haya causado un agravio injustificado a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, al contrario, a aquella se le respetó su derecho a la estabilidad laboral hasta cuando culminó su licencia de maternidad y los períodos de vacaciones por ella solicitados, tal y como quedó acreditado dentro del proceso.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 475 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recur so de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el p resente caso solo fue presentado por la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código

legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la mentada entidad , al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión?

2. ¿La li belista demostró que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, fue proferida en razón de su condición de maternidad y por lo tanto con el desbordamiento de la proporcionalidad en el ejercicio de7

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la facultad discrecional que le confiere la Constituci ón y la ley a la administración para declarar la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, tanto como para constitui r desviación de poder?

Primer problema jurídico

¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016 , declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la mentada entidad, al punto de viciar de

Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016 , declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la mentada entidad, al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión?

Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: para el momento de expedición del acto demandado, la señora Marsiglia Bello no era beneficiaria de la figura presuntiva sobre ilegalidad en su desvinculación derivada del fuero de maternidad, y por lo tanto dicha decisión no adolece de nulidad per se, puesto que le correspondía a aquella demost rar lo propio, tal como se explica a continuación:

 De la maternidad y el marco normativo aplicable en materia laboral para su protección

Sea del caso precisar en esta oportunidad que la maternidad ha sido considerada no solo como una etapa natural en el proceso biológico de la mujer, sino también una condición personal de ésta con efectos sociales y jurídicos relevantes . En el anterior sentido, la verificación del mentado supuesto fáctico conlleva la necesidad de protección y priorización de sus garantías por parte del Estado, a fin de preservar el desarrollo en sociedad tanto de la madre como de su hijo. Al respecto se observa que la propia Constitución Política previó la esencia del postulado en comento al contemplar en su artículo 43 lo siguiente:

«ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado , y recibirá de éste subs idio

oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado , y recibirá de éste subs idio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. » (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, el ámbito de protección constitucional referido en precedencia, se expande a las dif erentes aristas de desenvolvimiento personal de una mujer gestante, tal como lo es el aspecto laboral, ello habida cuenta de que el derecho fundamental al trabajo implica en principio la fuente total o parcial de sustento del binomio madre hijo y por consi guiente su adecuado desarrollo. Lo expuesto tiene su origen tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25), como en el Convenio sobre la Protección de la Maternidad de 1952, normativa internacional que al ser ratificada por el Esta do colombiano generó un imperativo de control de convencionalidad en los casos de mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia y por consiguiente la creación de un fuero de estabilidad laboral reforzada que propendiera por la eliminación de todo tipo8

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Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de discriminación o «actos de represalia» por parte de los empleadores respecto de las empleadas en la condición aludida3.

www.consejodeestado.gov.co de discriminación o «actos de represalia» por parte de los empleadores respecto de las empleadas en la condición aludida3.

Bajo este contexto es que la normativa interna tuvo que ajustar sus mandatos a fin de garantizar los postulados de protección señalados, específicamente en lo referente a los servidores públicos , se observa que el Decreto Ley 3135 de 1968 4, reglamentado po r el Decreto 1848 de 1969 , consagraron lo propio en esta materia, al respecto los artículos 39 y 40 de la última norma en cita rezan:

«ARTÍCULO 39.- Prohibición de despido.

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el ret iro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vi nculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

ARTÍCULO 40. - Presunción de despido por embarazo . Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o l actancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.» . (Negritas de la Sala).

Las anteriores disposiciones fueron derogadas por los artículos 2.2.31.1 y

lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.» . (Negritas de la Sala).

Las anteriores disposiciones fueron derogadas por los artículos 2.2.31.1 y 2.2.31.2 del Decreto 1083 de 2015 5 (vigente para la época de los hechos), que se encargaron de reproducir lo citado anteriormente, conforme se observa a continuación:

«Artículo 2.2.31.1. Prohibición de despido.

1. Ninguna empleada pública ni trabajador a oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada pública estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

Artículo 2.2.31.2. Presunción de despido por embarazo . Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin

3 Esta posición ha sido esbozada y reiterada en esta Corporación en sentencia del 9 de abril de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección A, radicado 05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13).

de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección A, radicado 05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13). 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentari o del Sector de Función Pública».9

Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020)

Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal .». (Cursiva del texto original, negrillas de la Subsección).

A su turno, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo vigente para la época de los hechos, to da vez que la Ley 1822 de 2017 empezó a regir el 4 de enero de 20176, señaló:

«Artículo 239.Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por m otivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean

lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los