CE - 002342000201701361011SENTENCIA20220601091835

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., 26 de mayo de 2022.

Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

No. interno: 2347-2021

Demandante: Luz Marina García de Cafiero Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio ( FOMAG)1, Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá y

Fiduciaria la Previsora (FIDUPREVISORA S.A.)2

Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 - ingreso base de liquidación (IBL)3 en el régimen de transición - procedencia de los descuentos de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembr e que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG – precedente vinculante

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala 4 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 19 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Luz Marina García de Cafiero demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 1512-07.2016RE4002 del 5 de octubre de 2016, por medio de la cual el secretario de educación del Municipio de Fusagasugá , en repre sentación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación y el reintegro de los valores que por descuentos en seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales. Asimismo, del acto ficto o presunto negativo por el

1 En lo que sigue FOMAG. 2 En lo sucesivo FIDUPREVISORA S.A. 3 En adelante IBL. 4 El expediente ingresó al Despacho el 14 de febrero de 2022, según informe secretarial visible a folio 324.Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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Demandante: Luz Marina García de Cafiero Demandado: FOMAG y otros

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silencio de la FIDUPREVISORA S.A. con respecto a su solicitud del 6 de abril de 2016, tendiente a la devolución de las sumas por el concepto dicho.

2. A título de restab lecimiento del derecho solicita ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación , según l a Ley 71 de 1988, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de estatus pensional5, así como el reintegro y la suspensión de los valores que por

factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de estatus pensional5, así como el reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos a seguridad social en salud se han realizad o sobre las mesadas adicionales. También, pide cancelar las diferencias que se causen debidamente actualizadas e indexadas, el reconocimiento de los intereses moratorios a que haya lugar y condenar en costas.

Hechos

3. Para una mejor comprens ión del asunto, l a Sala resume de la siguiente

manera la situación fáctica, así:

4. La señora Luz Marina García de Cafiero nació el 7 de febrero de 19556 y ha laborado en el sector privado y público por más de 20 años de la siguiente

manera7:

Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta

BENEFICIENCIA DE CUND

Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)8 01-04-1981 30-11-1996

HERMANAS TERCIARIAS 01-03-2000 30-11-2000

COM RELIGIOSAS TERCI 01-02-2005 31-12-2005

COM RELIGIOSAS TERCI 01-03-2006 30-04-2006

COM RELIGIOSAS TERCI 01-06-2006 30-11-2006

COM RELIGIOSAS TERCI 01-03-2007 30-04-2008

HERMANAS TERCIARIAS 01-05-2008 30-11-2008

COM RELIGIOSAS TERCI 01-01-2009 31-01-2009

HERMANAS TERCIARIAS 01-02-2009 31-01-2013

HERMANAS TERCIARIAS 01-05-2008 30-11-2008

COM RELIGIOSAS TERCI 01-01-2009 31-01-2009

HERMANAS TERCIARIAS 01-02-2009 31-01-2013

Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá FOMAG 22-01-2001 16-06-2016 Total COLPENSIONES = 23 años, 8 meses y 25 días Aprox. Total FOMAG = 15 años, 4 mes y 23 días Aprox.

5. A través de la Resolución 10 del 4 de enero de 20 139, expedida por el secretario de e ducación de l Municipio de Fusagasugá , en representación del FOMAG, se le reconoció a la accionante la pensión de jubilación, en aplicación de

5 Por concepto de asignación básica, asignación adicional y las primas de vacaciones y navidad. 6 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 19. 7 Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones del 4 de abril de 2016 expedido por COLPENSIONES (Fl. 18), el formato únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 16 de jun io de 2016 (Fl. 17) y el certificado de información laboral del 15 de septiembre de 2009 (Fl. 144). 8 En lo que sigue COLPENSIONES. 9 Visible a folios 3 a 6.Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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la Ley 71 de 1988, con el 75% de los salarios percibidos durante el año anterio r a

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la Ley 71 de 1988, con el 75% de los salarios percibidos durante el año anterio r a la adquisición del estatus pensional, en consideración a la asignación básica , la asignación adicional 20% y la prima de vacaciones, arrojando una cuantía de $2.165.167, a partir del 8 de febrero de 2010 , día siguiente a la adquisición del estatus pensional.

6. Por medio de escrito del 9 de septiembre 2016 10 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Fusagasugá la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la ad quisición del status pensional y el reintegro y la suspensión de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales, la que fue negada por medio del Oficio1512 -07.2016RE4002 del 5 de octubre de 2016, expedido por el secretario de educ ación del municipio , en representación del

FOMAG.

7. El 6 de abril del 2016 la actora pidió a la FIDUPREVISORA S.A. la devolución y la cesación de los descuentos realizados por cotización a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre 11, frente a lo cual la entidad guardó silencio.

Concepto de violación

8. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48,

silencio.

Concepto de violación

8. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 222 de la Constitución política; las L eyes 57 y 153 de 1987, 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2002; y el Decreto 1073 de 2002.

9. Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes al Instituto de Seguro Social (ISS) 12, hoy COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedició n de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de esta ley, por lo que el reconocimiento del derecho pensional debe realizarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, según la cual la liquidación de las pensiones de jubilación debe realizarse en monto del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

10 Visible a folios 8 y 9 11 Visible a folio 11. 12 En lo sucesivo ISS.Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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10. Así las cosas, al haber percibido dentro del año anterior a la adquisición del estatus pensional la prima de navidad y no haber sido incluida en la liquidación de la pensión de jubilación, le asiste el derecho a la reliquidación de la prestación con

10. Así las cosas, al haber percibido dentro del año anterior a la adquisición del estatus pensional la prima de navidad y no haber sido incluida en la liquidación de la pensión de jubilación, le asiste el derecho a la reliquidación de la prestación con la inclusión de este emolumento.

11. Manifiesta, que la Ley 812 de 2003 derogó tácitame nte el descuento en las mesas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas y sus reglamentos que no contemplan descuentos para salud en las mesadas adicionales.

Contestaciones de la demanda

12. La Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá se opone a las pretensiones, toda vez que la prima de navidad, la cual la actora pretende sea incluida para reliquidar su pensión de jubilación, no se encuentra establecida como factor salarial para lo s docentes con vinculación nacional, pues no se encuentra prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1948 de 1969, ni en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

13. FOMAG se opone a las súplicas al considerar que el reintegro y/o suspensión de los descuentos a salud d e las mesadas adicionales implicaría desconocer la normativa vigente, la cual dispone la cotización a la salud que deben realizar los pensionados afiliados a la entidad.

14. La FIDUPREVISORA S.A. no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia de primera instancia

15. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual

pensionados afiliados a la entidad.

14. La FIDUPREVISORA S.A. no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia de primera instancia

15. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado en cuanto negó a la accionante la devolución de los descuentos de las mesas adicionales de los meses de junio diciembre por concepto de salud y, en consecuencia, ordena a FOMAG al pago de ello con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre, por prescripción.

16. Lo anterior, al concluir que «(…) lo concerniente a las MESADAS PENSIONALES OBJETO DE DESCUENTO y la tasa de coti zación a salud de los pensionados deExpediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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FONPREMAG que se vincularon una este Fondo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, está regido por el artículo 8º de la Ley 91 y 1989 , norma especial aplicable a los docentes que regula claramente en su numeral 5º u n porcentaje de aporte del 5% incluyendo para efectos de este descuento las mesadas adicionales de Junio y Diciembre que vengan los docentes. Que este porcentaje al tenor de la precitada última disposición normativa aplicable a los docentes (Ley 812 de 2003) fue incrementado en un 12%, precisando que no se eliminaron las mesadas adicionales dentro de las que son objeto de descuento. Que no es posible hacer una mixtura de regímenes, entre el que aplica a los

12%, precisando que no se eliminaron las mesadas adicionales dentro de las que son objeto de descuento. Que no es posible hacer una mixtura de regímenes, entre el que aplica a los docentes y el sistema general de pensiones, y por ello, debe seguirse la norma arriba citada, por ser la que de manera específica rige de estos servidores, y que el concepto de 1997 de la Sala de Consulta, se refiere únicamente a los destinatarios del régimen general y no puede extenderse a los docentes.».

17. Indica, que no le asiste razón a la demandante al solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de navidad devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que a los docentes se les reconoce la pensión de jubilación, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, en consideración a los emolumentos salariales indicados expresamente en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se cotizó, lo que no sucede con la mencionada prima.

18. En cuanto a las costas , considera su improcedencia, dado que no se evidencia abuso del derecho, mala fe o temeridad dentro de la conducta desplegada por la parte vencida, no se demostró su causación y se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Recursos de apelación

19. FOMAG recurre parcialmente el fallo de primera instancia, pues si bien es cierto que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salari o percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, también lo es que no es

cierto que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salari o percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, también lo es que no es procedente ordenar el reintegro del 12% por cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales, dado que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, siendo aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003).Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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20. La demandante recurre la sent encia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara la nulidad parcial deprecada en lo que tiene que ver con la devolución de los descuentos de las mesas adicionales de los meses de junio diciembre por concepto de salud , se debe conced er la totalidad de pretensiones en lo que concierne a tener en cuenta el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

21. Lo anterior, teniendo en cuenta que es destinataria de la Ley 71 de 1988 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (Art. 36) y que el salario lo constituye todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (Art. 36) y que el salario lo constituye todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

22. La demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

23. FOMAG, la Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá , la FIDUPREVISORA S.A., el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Planteamiento de los problemas Jurídicos

24. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar

si:

¿El IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos losExpediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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factores de salario devengados por el pensionado durante el último año de servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los

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factores de salario devengados por el pensionado durante el último año de servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

25. Una vez resuelto lo anterior, establecer si: ¿ procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG?

26. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta : i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988; ii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificac ión del Pleno de la Corporación del 28 de agosto de 2018 (Exp. 52001-23-33-000-201200143-01) sobre el IBL en el régimen de transición; iii) el precedente vinculante de la secci ón segunda del Consejo de Estado sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG; y vi) el análisis del caso concreto.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988

27. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral , sino que hayan prestado sus servicios en

una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988

27. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral , sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguro Social (ISS)13, COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 , «(p)or la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, indicó:

«ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en u na o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.».

13 En lo que sigue ISS.Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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28. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de

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28. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117 -2009), con ponencia del Consejero G erardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo, lo siguiente:

«(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.».

29. La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por a cumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 », que lo derogó, estableció la

prestación en los siguientes términos:

«Artículo 1 º. Pensión de jubilaci ón por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.».

30. De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previ sión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.

31. Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario bas e de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

32. Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica:Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas , y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o

base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

(…).».

33. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entra da en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 19 93, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres , o con 40 si son hombres , o 15 años o más de servicios cotizados »14. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición15.

34. Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que

14 Ídem.

el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que

14 Ídem. 15 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

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sea beneficiario del régi men de transición de la Ley 100 de 1993. pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición

35. La Sala Plena de lo Contencioso Adminis trativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01), que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.».

36. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

inmodificables.».

36. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace pa rte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

37. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es

la siguiente:

«(…)

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acu dir al p recedente jurisprudencial para la

• constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acu dir al p recedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución l es reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).».Expediente: 25000-23-42-000-2017-01361-01

Número interno: 2347-2021

Demandante: Luz Marina García de Cafiero Demandado: FOMAG y otros

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86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regíme nes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un ele mento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos

100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un ele mento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garanti zar la viabilidad fut