CE - 002342000201705218011SENTENCIAFALLO20220314133657

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Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: MARÍA MERCEDES VELANDIA OSPINA

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA ,

DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA

Temas: Pensión de jubilación por tiempos continuos del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. Régimen aplicable por vinculación como empleada civil del Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993. No se evidencian actos discriminatorios ni vulneración del derecho a la igualdad en comparación con servidores nombrados con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-044-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-044-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora María Mercedes Velandia Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folio 25 a 26)

1. Que se declare la nulidad del Oficio 29201702704 del 10 de mayo de 2017 en virtud del cual la entidad demandada negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1990 por sus servicios prestados como miembro de las Fuerzas Militares, así como de los ascensos dejados de aplicar conforme a dicha norma.

2. Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del

www.consejodeestado.gov.co 1990 por sus servicios prestados como miembro de las Fuerzas Militares, así como de los ascensos dejados de aplicar conforme a dicha norma.

2. Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima reconocer a la señora Velandia Ospina la pensión de jubilación de acuerdo con las previsiones del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, efectiva a partir del momento en que esta adquirió el estatus jurídico respectivo, al igual que pagar las sumas dejadas de percibir por la omisión en los ascensos a los que tenía derecho.

3. Conminar a la parte demandada a devolver el valor de los aportes realizados por la libelista al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y que estaban a cargo de la autoridad empleadora. Asimismo, que se abonen los salarios dejados de percibir bajo los ajustes que se hubiesen derivado de los ascensos que prevé el Decreto 1214 de 1990, los cuales no fueron aplicados.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 23 a 25)

1. La señora María Mercedes Velandia Ospina labora para la Dirección General Marítima desde el 1.° de abril de 1994, vinculada inicialmente como secretaria mediante contrato de trabajo 234 del 4 de abril del mismo año. Posteriormente fue nombrada en el cargo de técnico de servicios a partir del 11 de noviembre de 2004 en virtud de la Resolución 0315 de l 22 de octubre de dicha anualidad, y se ha desempeñado como tal al menos

año. Posteriormente fue nombrada en el cargo de técnico de servicios a partir del 11 de noviembre de 2004 en virtud de la Resolución 0315 de l 22 de octubre de dicha anualidad, y se ha desempeñado como tal al menos hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, al 24 de octubre de 2017, por lo que tiene acumulados más de 23 años de servicio oficial.

2. La demandante a lo largo del tiempo de vinculación en la Fuerza Pública ha desempeñado actividades laborales de carácter misional, toda vez que sus funciones son idénticas a las previstas para los uniformados con rango militar, pues ha prestado turnos de guardia, asiste a formaciones y relaciones generales y posee cédula militar, sin embargo, no ha obtenido los ascensos de que trata el Decreto 1214 de 1990.

3. La libelista formuló petición en el mes de abril de 2017 ante la entidad demandada, ello con el fin de que le fuera reconocida la pe nsión de jubilación y el pago de las sumas dejadas de percibir por la falta de ascensos a los que consideraba tenía derecho.

4. El Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima resolvió dicha reclamación mediante el Oficio 29201702704 del 10 de mayo de 2017, con el que negó lo deprecado al aducir que debido a la vinculación de la demandante desde el 1.° de abril de 1994, el régimen aplicable a su caso sería la Ley 100 de 1993 y no la normativa invocada por esta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

Fecha de la audiencia inicial: 6 de junio de 2019.

sería la Ley 100 de 1993 y no la normativa invocada por esta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

Fecha de la audiencia inicial: 6 de junio de 2019.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)3

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No hubo p ronunciamiento sobre este punto debido a que la entidad demandada no formuló tales medios de defensa. (Folio 106 y CD que obra a folio 105 del plenario).

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La presente controversia se contrae en determinar si la señora María Mercedes Velandia Ospina, tiene derecho o no, al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. En caso afirmativo, si procede el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que cumplió 20 años de servicio y hasta cuando se realice el pago. Así mismo, se establecerá si le asistía o no el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y sumas dejadas de percibir por la omisión en los ascensos en que supuestamente l a administración incurrió, al igual que la devolución del valor de los aportes realizados a seguridad social en pensiones . […]». (Cursiva del texto original. Folios 106 a

sumas dejadas de percibir por la omisión en los ascensos en que supuestamente l a administración incurrió, al igual que la devolución del valor de los aportes realizados a seguridad social en pensiones . […]». (Cursiva del texto original. Folios 106 a 107 y CD que reposa a folio 105 del expediente).

SENTENCIA APELADA

(Folios 129 a 135)

El a quo profirió sentencia escrita el 4 de septiembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que el régimen del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a diferencia del previsto para las Fuerzas Militares, no fue considerado en la Constitución Política de 1991 como especial. Frente al tema recalcó que en la sentencia C-888 de 2002 la Corte Constitucional determinó que el tratamiento diferencial existente entre ambos marcos jurídicos no constituye una discriminación, pues cada uno regula situaciones de hecho divergentes que amerita n consideraciones legislativas en el mismo sentido.

Señaló además que tanto la referida Alta Corte como el Consejo de Estado, han sido enfáticos en manifestar que los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990, únicamente son aplicables al personal civil que se encontraba vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19 93, en razón a que encontraron vál ido el tratamiento disímil que se determinó en el artícul o 279 ibidem frente a los miembros de las Fuerzas Militares.

Frente a la situación de la libelista indicó que esta se vinculó inicialmente al

que encontraron vál ido el tratamiento disímil que se determinó en el artícul o 279 ibidem frente a los miembros de las Fuerzas Militares.

Frente a la situación de la libelista indicó que esta se vinculó inicialmente al Ministerio de Defensa Nacional el 1.° de abril de 1994, y al 2 de junio de 2017 aún laboraba para dicha entidad , de manera que había completado 23 años de servicio oficial. Con base en aquel hecho probado y bajo el marco jurídico aplicable al caso, aseguró que a la señora Velandia Ospina no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, puesto que empezó a laborar con la referida autoridad cuando la Ley 100 de 1993 ya se encontraba vigente, lo que, para los empleados públicos del orden nacional, ocurrió el mismo 1.° de abril de 1994.4

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Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el pedimento de los ascensos junto con el pago de las sumas dejadas de percibir como consecuencia de su no reconocimiento, estimó que la demandante no aportó prueba siquiera sumaria de que tuviera derecho a ello, no señaló específicamente a cuáles cargos aspiraba, así como tampoco el período a verificar.

En todo caso precisó que aquella no acreditó haber cumplido con los requisitos

la demandante no aportó prueba siquiera sumaria de que tuviera derecho a ello, no señaló específicamente a cuáles cargos aspiraba, así como tampoco el período a verificar.

En todo caso precisó que aquella no acreditó haber cumplido con los requisitos fijados en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 para tal efecto, los cuales consistían en: «a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; y c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso.»

Sumado a ello, resaltó que a partir de la vigencia del Decreto 1792 de 2000, los ascensos para el personal civil del Ministerio de Defensa se hacen por mérito en virtud de la celebración de concursos de empleos públicos, sin que en el plenario esté probado que la libelista hubiese participado en alguno de estos, y además que superara todas las etapas correspondientes.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 138 a 143)

La parte deman dante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada en orden de acceder a sus pedimentos. Para ello argumentó que , si bien es cierto en la sentencia impugnada se considera la situación de hecho diferencial entre el personal civil y el de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con relación al marco

pedimentos. Para ello argumentó que , si bien es cierto en la sentencia impugnada se considera la situación de hecho diferencial entre el personal civil y el de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con relación al marco normativo que regula sus situaciones pensionales, dicha posición no es correcta puesto que se acepta una discriminación a pesar de que tanto unos como otros realizan actividades misionales que son de carácter constitucional.

Destacó que ante esta situación lo que se configura es una violación flagrante al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que la labor desarrollada por la libelista durante toda su vida profesional en el Ministerio de Defensa, es propia del fin de la entidad y se concreta en funciones idénticas a las de los uniformados en la medida en que habitualmente ha sido parte del régimen interno, ha prestado turnos de guardia, ha asistido a formaciones y relaciones generales, y además trabajó en complejos militares y de uso exclusivo de estos.

Afirmó que no es de recibo asumir por una parte que tanto al personal uniformado como el civil que ingresó al Ministerio de Defensa antes del 1.° de abril de 1994 se les debe reconocer los beneficios de un régimen pensional especial, mientras que de la otra, todos aquellos que fueron vinculados con posterioridad a esta fecha, resultan ser considerados « servidores ordinarios» que no son merecedores de ningún beneficio prestacional, ello solo por la intención del legislador sin ninguna justificación de fondo para excluirlos a pesar de realizar las mismas funciones de quienes sí gozan de aquella normativa especial.5

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

normativa especial.5

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Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que el mismo Decreto Ley 1792 de 2000 en su artículo 2.° hace referencia a que la prestación del servicio del personal civil del sector defensa es esencial para el cumplimiento de las funciones básicas de las Fuerzas Militares, de suerte que se reconoce la misionalidad de las labores desempeñadas por tales servidores, al punto de que necesariamente se asemejan a las de los uniformados, tanto así que la gran mayoría de los cargos que ostentan los primeros son ocupados también por estos últimos sin ningún tipo de distinción.

Finalmente acotó que el análisis del problema jurídico planteado en este litigio, radica en la vulneración del derecho a la igualdad, bajo el entendido de que es notorio el desarrollo de actividades misionales por parte de la demandante en calidad de personal civil, por lo que no debe tenerse en cuenta la existencia de diversos regímen es normativos y su aplicación en el tiempo, sino las condiciones de paridad en las que se encuentra la señora Velandia Ospina a fin de ser tratada con una mínima equidad prestacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandada (índice 9 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo apelado y en tal sentido se nieguen las pretensiones de la libelista. Para tal efecto aseveró que fue acertada la decisión de negar los pedimentos de la

el fallo apelado y en tal sentido se nieguen las pretensiones de la libelista. Para tal efecto aseveró que fue acertada la decisión de negar los pedimentos de la demanda, toda vez que la señora Velandia Ospina se vinculó en calidad de personal civil desde el 1.° de abril de 1994, es decir con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que para los empleados públicos de orden nacional ocurrió en esa misma fecha. Destacó al respecto que el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que si bien el Decreto 1214 de 1990 otorga beneficios prestacionales del régimen especial, lo cierto es que el servidor debía estar vinculado en el sector defensa con anterioridad a la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 de 1993.

Añadió que, no existe una discriminación referente al personal civil respecto de aquel sometido al régimen de las Fuerzas Militares, habida cuenta de que como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002, si existen hechos o situacion es fácticas diferentes que ameriten regulaciones diferenciales, no se trataría en ningún caso de una vulneración a la igualdad, y tampoco constituiría discriminación. Precisó que este trato divergente que refiere la parte activa obedece a situaciones fácticas opuestas que habilitan la disimilitud en materia prestacional. Por último denotó que en el proceso no se probó ninguno de los elementos requeridos normativamente para que procediera la estructuración de ascensos a favor de la libelista y que por consiguiente conllevaran el pago de supuestas sumas adeudadas.

Ministerio Público (índice 13 del registro en SAMAI): emitió concepto en el

procediera la estructuración de ascensos a favor de la libelista y que por consiguiente conllevaran el pago de supuestas sumas adeudadas.

Ministerio Público (índice 13 del registro en SAMAI): emitió concepto en el presente caso en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia recurrida. Sobre el punto señaló que la demandante ingresó a la Dirección General Marítima, inicialmente, mediante contrato de trabajo a término fijo n.° 234 del 4 de abril de 1994 y, luego, se desempeñó como empleada pública desde el 11 de noviembre de 2004 hasta la fecha de la presentación de la demanda (24 de octubre de 2017), es decir, su vinculación como servidora pública se produjo en todo caso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 .º de abril de 1994 en el nivel nacional), por lo que carece del derecho para el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, esto es, en aplicación del Decreto Ley 1214 de 1990, en la medida en que fue6

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculada en condición de personal civil y no como miembro uniformado de las Fuerzas Militares.

La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 160 del plenario.

CONSIDERACIONES

Competencia

Fuerzas Militares.

La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 160 del plenario.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en este caso solo fue presentada por la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

¿La demandante por haber sido vinculada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima, tiene derecho a que le sea aplicado el régimen del Decreto 1214 de 1990 en punto al reconocimiento pensional del artículo 98 ibidem, así como a la estructuración de ascensos a su favor, ello bajo el supues to de un análisis preferente sobre la posible vulneración de sus condiciones de igualdad respecto del personal civil y uniformado nombrado en la institución con anterioridad al 1.° de abril de 1994?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la libelista no tiene derecho a que le sea aplicado el Decreto 1214 de 1990 respecto de sus pretensiones de reconocimiento pensional y de ascensos, toda vez que al haber sido vinculada en el sector defensa desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de

que le sea aplicado el Decreto 1214 de 1990 respecto de sus pretensiones de reconocimiento pensional y de ascensos, toda vez que al haber sido vinculada en el sector defensa desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sería esta última la norma que regula su situación jurídica en virtud del artículo 279 ibidem, sin que se observe vulneración a su derecho a la igualdad, tal como se explica a continuación:

 Régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa

El Congreso de la República a través de la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989 revistió de facultades extraordinarias al presidente para que reformara los estatutos y el régimen prestacional de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Mili tares y la Policía Nacional. En ejercicio de aquellas potestades fue proferido el Decreto Ley 1214 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», aplicable a las personas naturales que presten sus servicios en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Justicia Penal Militar (art. 2).

Ahora, es importante señalar que la Ley 100 de 1993 en el artículo 279 exceptuó de su ámbito de aplicación al personal regido por el decreto7

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precitado, quienes por tal motivo continuarían beneficiados del trato diferenciado que en esta materia ofrece la norma especial, salvo aquellos que se vincularan con posteri oridad a su entrada en vigencia. Sobre el punto la norma indicó lo siguiente:

«Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas […]».

En el mismo sentido , la Corte Constitucional 2 en sentencia C -1143 de 2004 precisó: «[…] mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.».

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto del 12 de agosto de 2003 indicó que: «el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado,

través del concepto del 12 de agosto de 2003 indicó que: «el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores». Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 20113 se planteó respecto de este eje temático que:

«[…] el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. […]».

Con base en el contexto anterior, es dable mencionar que en lo atinente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, los artículos 98 y 99 del Decreto Ley 1214 de 1990 diferencian entre los tiempos prestados por el funcionario de forma continua y discontinua para así determinar su otorgamiento:

«ARTÍCULO 98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que

funcionario de forma continua y discontinua para así determinar su otorgamiento:

«ARTÍCULO 98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

2 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004. Expediente: D-5268. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de febrero de 2011. Expediente: 11001-03-06-000-2010-00081-00 (2020).8

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.

PARÁGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.

ARTÍCULO 99. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DISCONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. […]»

Conforme a lo expuesto es posible inferir que, al empleado civil con alguna vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que hubiese prestado sus servicios como tal al Ministerio de Defensa de forma continua, solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor oficial para adquirir el derecho pensional.

Por otro lado, si se cumple el referido supuesto temporal, pero en este caso la actividad estatal es desempeñada de manera discontinua, aquel deberá demostrar además del período en comento, la edad de 55 años si es hombre

adquirir el derecho pensional.

Por otro lado, si se cumple el referido supuesto temporal, pero en este caso la actividad estatal es desempeñada de manera discontinua, aquel deberá demostrar además del período en comento, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer. Bajo estos planteamientos es que se podría consolidar dicha prerrogativa liquidada en un 75% del último salario devengado con base en las partidas computables enlistadas en el artículo 102 ibidem.

Frente a esta afirmación, el Consejo de Estado4 se pronunció en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente y para tal efecto precisó lo siguiente:

«[…] Al respecto, la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento. Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a

por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de octubre de 2020. Radicado: 63001-23-33-000-2017-00070-01(0776-18).9

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05218-01 (6092-2019)

Demandante: María Mercedes Velandia Ospina

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prerrogativas allí contenidas implican el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse bajo las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de pers