CE - 002342000201800361011SENTENCIA20220607101606

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , dos (2 ) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: JUAN DAR ÍO GONZ ÁLEZ GARZ ÓN

Demandad o: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP

Tema: Reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. Viáticos como factor salarial para liquidar prestaciones. Agente de Protección de la UNP .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Juan Darío González Garzón , por intermedio de apoderado

parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Juan Darío González Garzón , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del oficio OFI17 -00032462 del 8 de septiembre de 2017 , proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, UNP, por medio del cual se negó la solicitud de pago de unas horas extras y recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos; la reliquidación de las prestaciones sociales pe rcibidas y los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta los valores pagados y los viáticos.

2.1.2 Se declare para todos los efectos que los viáticos que percibeNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 el trabajador por sus desplazamientos constituyen salario y por tanto deben ser incl uidos como factor para la liquidación de las prestaciones periódicas y definitivas.

2. 1.3. A t ítulo de restablecimiento del derecho:

• Ordenar el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos así como el porcentaje por trabajo nocturno laboradas desde la fecha de ingreso a la institución ,

2. 1.3. A t ítulo de restablecimiento del derecho:

• Ordenar el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos así como el porcentaje por trabajo nocturno laboradas desde la fecha de ingreso a la institución , el 1º de enero de 2012 , hasta que efectivamente se empiece a pagar en forma permanente. - Ordenar la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo de dominicales y festivos, horas extras, reca rgo por trabajo nocturno y los viáticos de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, servicios, antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y reajust e de los aportes a la seguridad social. - Se indexen las sumas reconocidas al momento del pago. - Se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. - Se condene en costas a la entidad demandada.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante laboró para la Unidad Nacional de ProtecciónUNP, desde el 1º de enero de 2012 cuando fue incorporado de su cargo del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, con motivo del proceso de supresión de éste. El cargo desempañado es el de Agente de Protección Código 4071, Grado 16 de la Subdirección de Protección con una asignación mensual de UN

1 Folios 33 al 43 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

el de Agente de Protección Código 4071, Grado 16 de la Subdirección de Protección con una asignación mensual de UN

1 Folios 33 al 43 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3

MILLON OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHENTA Y UN

PESOS ($1.829.081)

2.2. 2 El Decreto 1042 de 1978 artículo 33 dispuso la jornada laboral de 44 horas para los empleados nacionales. Así mismo, el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 estableció la misma jornada para los funcionarios del DAS dentro de los que se encontraban los deno minados oficiales de protección y que fueron incorporados a la UNP.

2. 2. 3 Los agentes de protección vinculados a la UNP laboran el tiempo que se requiera para mantener activo el esquema de seguridad de las personas bajo su cuidado excediendo el l ímite de la jornada ordinaria de 44 horas semanales.

2.2.4 . El demandante ha venido laborando además de la jornada de 44 horas semanales tiempo extra diurno, nocturno , en dominicales y festivos sin que hasta la fecha se le haya remunerado; y sin que se le hayan concedido los descansos compensatorios a que tiene

44 horas semanales tiempo extra diurno, nocturno , en dominicales y festivos sin que hasta la fecha se le haya remunerado; y sin que se le hayan concedido los descansos compensatorios a que tiene derecho por trabajo en días dominicales y festivos. Además, recibe para sus desplazamientos a otras ciudades los viáticos que se destinan para su manutención, pagos que deben consid erarse salario para todos los efectos y deben incluirse como factor salarial para la liquidación de las prestaciones periódicas y definitivas.

2.2.5 Se realizó reclamación administrativa ante la UNP en la que se solicitó el reconocimiento y pago de hora s extras, dominicales y festivos así como el porcentaje por trabajo nocturno, desde el 1º de enero de 2012 hasta que se empiecen a pagar efectivamente y se pidió la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los reca rgos suplementarios por concepto de trabajo de dominicales y festivos, horas extras, recargo por trabajo nocturno y los viáticos de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vaca ciones, servicios, antigüedad, vacaciones, cesantías , intereses a las cesantías y reajuste de los aportes a la seguridad social.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.6 . La UNP se pronunció mediante oficio OFI17 -00032462 del 8 de septiembre de 2017 noti ficad o el 14 del mismo mes y año manifestando que por la naturaleza del servicio que desempeñan los servidores públicos a la UNP no tienen derecho al reconocimiento y pago de las horas extras siendo lo procedente una compensación en tiempo de descanso por razón de 1 día por cada 8 horas que haya excedido la jornada laboral. Según el actor, no fueron concedidos los recursos de ley.

2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29 , 43 y 53 de la Constitución Política . - Artículo 138 del CPACA. - Artículo s 33 y 42 del Decreto 1042 de 1978. - Artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 .

Señaló que la decisión de la UNP no corresponde con los principios constitucionales consagrados en los artículos 25 y 53, especialmente con las condiciones dignas y justas, por cuanto no se le paga al trabajador las mayores jornadas laboradas.

Expresó que el artícu lo 33 del Decreto 104 2 de 1978 establece la jornada laboral para los servidores públicos y el artículo 12 del

se le paga al trabajador las mayores jornadas laboradas.

Expresó que el artícu lo 33 del Decreto 104 2 de 1978 establece la jornada laboral para los servidores públicos y el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 la fija especialmente para los funcionarios del DAS, norma en la que se apoya la UNP para negar el pago.

Además sostuvo que , no se puede tener como justificación para el no pago, el parágrafo del articulo 12 del Decreto 1932 de 1989, por cuanto la Constitución protege la prevalencia de la realidad sobre las formalidades y esto sería prohijar el enriquecimiento injusto del ente oficial y el empobrecimiento del trabajador.

Fundamentó sus peticiones en la definición de salario del artículo 127 del C.S.T y en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que contempla como factor salarial los viáticos percibidos por losNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 funcionarios en comisión.

Concluyó sosteniendo que la jornada laboral del demandante excede considerablemente la jornada ordinaria , razón por la cual le asiste el derecho al pago en los términos solicitados y a la reliquidación de las prestaciones sociales con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios

excede considerablemente la jornada ordinaria , razón por la cual le asiste el derecho al pago en los términos solicitados y a la reliquidación de las prestaciones sociales con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo de dominicales y festivos, horas extras, recargo por trabajo nocturno y los viáticos de las prestaciones sociales periódicas causadas como pri mas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, servicios, antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y reajuste de los aportes a la seguridad social.

2. 4. Contestación de l a demanda .

La UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP , contestó la demanda 2 con base en las razones que se resumen a continuación:

Expuso que la jornada laboral de los agentes u oficiales de protección de la UNP es de 12 horas diarias sin que en la semana exceda un límite de 66 horas debido a la naturaleza del servicio que prestan, en horas diurnas o nocturnas, adicionales a la jornad a ordinaria de trabajo o en dominicales y festivos de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Agregó que no tienen derecho a reconocimiento y pago de horas extras, pues únicamente procede la compensación en tiempo de descanso por el servi cio prestado.

Además señaló que, el parágrafo 1º del artículo 4º de la Resolución 0362 del 1 de junio de 2016 proferida por la UNP establece que la jornada laboral , para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple

0362 del 1 de junio de 2016 proferida por la UNP establece que la jornada laboral , para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, puede ser de 12 horas diarias sin exceder las 66 horas semanales y por especiales razones del servicio puede ser de hasta 18 horas seman ales sin que exceda las 72 horas semanales .

2 Folios 58 al 60 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Por otra parte, sostuvo que los agentes de protección no tienen una jornada nocturna porque en caso de prestarse el servicio no es ordinario o permanente, por lo que no hay lugar a reconocer el 35% de recargo.

Así las cosas, manifestó que en el caso del demandante procede la compensación en tiempo de descanso por el trabajo realizado, el cual corresponde a 1 día por cada 8 horas que haya excedido la jornada laboral. Sin embargo, advirtió que en el proceso no ob ra certificación detallada del servicio prestado por el accionante fuera de la jornada ordinaria por lo que los elementos probatorios son insuficientes.

Por último, en relación con los viáticos consideró que si se reciben de manera ocasional por el emple ado no tienen el carácter remunerativo de la labor prestada y en ese orden de ideas no

insuficientes.

Por último, en relación con los viáticos consideró que si se reciben de manera ocasional por el emple ado no tienen el carácter remunerativo de la labor prestada y en ese orden de ideas no constituyen factor salarial para la liquidación de prestaciones. Sin embargo, aclaró que por disposición legal los viáticos se tendrán en cuenta para liquidar cesantías y pensiones , siempre y cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

Presentó las siguientes excepciones:

(i) Prescripción Trienal . La parte actora presentó reclamación de unas acreencias laborales en el mes de agosto de 201 7, por esta razón sobre los derechos laborales c ausados con anterioridad al mes de agosto de 2014 , oper ó el fenómeno de la prescripción extintiva . (ii) Inexistencia de la oblig ación. La UNP no tiene la obligación de pagar al demandante las horas extras, recargo nocturno , dominical o festivo porque tiene una jornada de trabajo especial y no est á probado que haya excedido la jornada laboral ordinaria. (iii) Falta de causa para pedir. El actor pretende el pago del servicio adicional sin tener en cuenta que lo que procede es la compensación en tiempo. La UNP s í incluye los viáticos en la base de liquidación de cesantías y pensiones,Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 siempre y cuando se haya percibido en un término no inf erior a 180 días en el último año de servicio. (iv) Legalidad del acto administrativo. La respuesta emitida por la UNP goza de plena legalidad y esta conforme a los Decretos 1042 de 1978, 19 32 de 1989 y 4067 de 2011, así como de la Resolución 0362 de 2016 expe dida por la Unidad Nacional de Protección.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que de las excepciones presentadas por la entidad demandada solo la de prescripción trienal es una excepción previa que debería resolverse en esta etapa . No obstante , expresó que se pronunciará una vez se determine si al actor le asiste el derecho o no.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

«La presente controversia se contrae a determinar si el señor JUAN DARÍO GONZÁLEZ GARZÓN, en su calidad de Agente de Protección, código 40712 grado 16, tiene derecho o no, al reconocimiento, liquidación y pago de las hor as extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, desde el 1 de enero de 2012 .»

o no, al reconocimiento, liquidación y pago de las hor as extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, desde el 1 de enero de 2012 .»

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó, a t ítulo de restablecimiento, (i) el pago de las horas extra diurnas, recargo nocturno y el recargo de dominicales y festivos y (ii) reliquidar y pagar la diferencia de la cesantías con los mayores valores reconocidos en la sentencia, con base en los argumentos que se resumen a continuación :

3 Folio 103 del expediente . 4 Folios 224 al 235 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Señaló que el Director General de la UNP expidió la Resolución 134 de 2012 en la que estableció que la jornada de trabajo se puede ampliar por razones del servicio a 18 horas diarias sin que exceda las 72.

Expuso que fre nte a estas regulaciones e sp ecia les que exceden la

de 2012 en la que estableció que la jornada de trabajo se puede ampliar por razones del servicio a 18 horas diarias sin que exceda las 72.

Expuso que fre nte a estas regulaciones e sp ecia les que exceden la jornada laboral de las 44 horas semanales , el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que (i) no son compatibles con la dignidad de la persona y vulnera los derechos fundamentales y que (ii) el régimen salarial y pres tacional de los servidores públicos por mandato constitucional es definido por el Gobierno Nacional.

En ese orden de ideas, c onsideró que la jornada laboral de los empleados de la UNP corresponde a la contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 197 8 de las 44 horas semanales, dado que el régimen especial no puede desmejorar las normas laborales generales ni los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Así las cosas, inaplic ó para el caso concreto los actos administrativos que regularon el horar io de trabajo para los servidores de la UNP, esto es, las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 y 351 de 2014 ; y 0362 de 2016 para en su lugar, dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 debiéndose remunerar el trabajo suplementario realizado por el demandante. Consideró entonces que con fundamento en el Decreto citado deben realizarse las liquidaciones laborales y prestacionales a que ha ya lugar.

Por otra parte , en relación con los viáticos , adujo que constituyen salario si son percibidos de manera habitual y periódica como retribución de los servicios prestados y son factor para liquidar cesantías y pensiones si son recibidos en comisi ón por un término

Por otra parte , en relación con los viáticos , adujo que constituyen salario si son percibidos de manera habitual y periódica como retribución de los servicios prestados y son factor para liquidar cesantías y pensiones si son recibidos en comisi ón por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio , razón por la cual en el caso concreto no procede su reconocimiento, por cuanto no superaron los días establecidos en la norma.

2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la entidad demandada apeló 5 la anterior decisión ,

5 Folios 246 al 247 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Manifestó que el literal C del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 establece como excepción a la aplicación de dicho decreto las entidades que tengan sistemas especiales de remuneración aprobados legalmente.

Además sostuvo que, el Director de la UNP con base en el artículo 12 d el Decreto 1932 de 1989 expidió las resoluciones que regulan la jornada laboral para los servidores de la entidad citando las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 y 0351 de 20 14 ; y 0362 de 2016.

la jornada laboral para los servidores de la entidad citando las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 y 0351 de 20 14 ; y 0362 de 2016.

Expuso que de las normas citadas se infiere que los servidores qu e desempeñen funciones misionales u operativas por la naturaleza de la actividad no pueden estar sujetos a una jornada laboral con límite de tiempo y por tal motivo , no tienen derecho a pago de horas extras o recargo nocturno , siendo procedente la compensa ción en tiempo de descanso . En el caso concreto el régimen salarial y prestacional del demandante por haber pertenecido al DAS y haber sido incorporado en la UNP está regulado por las normas especiales mencionadas.

De otro lado, frente a la reliquidación de cesantías adujo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1933 (sic) de 1989, las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos no constituyen factor salarial para su liquidación.

2. 8. Alegatos de conclusión .

El apoderado de l a parte demandante 6 solic itó confirmar la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos:

Sostuvo que no se demostró que las funciones que desempeñaba el demandante sean actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia , por lo que no se le puede aplicar la excepción

6 Índice 13 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

6 Índice 13 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 prevista en el artículo 33 del Decreto 10 42 de 1978, por el contrario si se consulta el manual de funciones se verifica que realiza actividades de carácter administrativo, por lo que la jornada laboral aplicable es la de 44 horas semanales.

Además expresó que la entidad demandada no ha probado q ue haya pagado el tiempo laborado en días dominicales y festivos y en tiempo extra o suplementario; y aunque se debe compensar en tiempo también se debe pagar el doble del valor del día de trabajo lo que la entidad no ha probado haber hecho.

Argumentó qu e solo hasta la expedición de la Resolución 134 de 2012 se determinó la normatividad del reconocimiento y pago de horas extras y de dominicales y festivos, quedando claro que para la fecha de creación de la entidad, 31 de octubre de 2011, no contaba con re gulación alguna que autorizara o negara dichos emolumentos , razón por la cual ese interregno debe remunerarse de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Citó como fundamento la sentencia de la Corporación en el proceso 1046 -2013.

Por último, consideró que la remisión normativa realizada por el artículo 24 del Decreto 4065 de 2011 sobre las referencias al DAS

como fundamento la sentencia de la Corporación en el proceso 1046 -2013.

Por último, consideró que la remisión normativa realizada por el artículo 24 del Decreto 4065 de 2011 sobre las referencias al DAS solo tienen como finalidad evi tar cualquier vacío que se hubiere podido presentar al desarrollar las funciones de la entidad suprimida y que ahora están a cargo de la UNP.

La entidad demandada 7 solicitó se revoque la decisión del a quo con base en las si guientes razones:

Señaló que en virtud del artículo 24 del Decreto 4065 de 2011 se le aplican a la UNP las disposiciones establecidas para el DAS por ser normas especiales.

Explicó que el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 es la norma aplicable en materia de jornada labo ral. Además , el Director de la UNP en ejercicio de las facultades atribuidas por el Decreto 4065

7 Índice 14 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 profirió la Resolución 134 de 2012 determinándose el horario de trabajo de los empleos cu yas funciones impliquen desarrollo de actividades discontinuas, interm itentes , de control y vigilancia o de seguridad y estableciendo el no reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

trabajo de los empleos cu yas funciones impliquen desarrollo de actividades discontinuas, interm itentes , de control y vigilancia o de seguridad y estableciendo el no reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

Relató que posteriormente se expidi eron la s Resolucion es 92 de 2014 , 351 de 2014 y 362 de 2016 que ratificaron los dispuesto fre nte al horario del trabajo.

Hizo alusión a un precedente de la Corporación para casos similares dentro del proceso No. 4122 de 2017.

Por otra parte, se refirió a que tampoco tendría derecho a lo reclamado, por cuanto no se cumple las siguientes exigenci as normativas (i) el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 ( artículo 12 Decreto 660 de 2002), (ii) el trabajo suplementario debe ser autorizado por escrito y se debe determinar las actividades a desarrollar, (iii) el reconocimiento del trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un re cargo del 25%, (iv) no podrá pagarse más de 40 horas extras mensuales y (v) el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio.

Así la cosas, afirmó que el demandante cumple las exigencias el numeral (i) pero no prueba que reúna los requisitos de los nume rales (ii) y (iii).

Frente a los recargos nocturnos, dominicales y festivos; y compensatorios , sostuvo que el actor no demostró que haya tenido jornadas superiores a las 66 horas semanales ni acreditó qui én le autorizó a trabajarlas, por lo que no existe la obligación.

compensatorios , sostuvo que el actor no demostró que haya tenido jornadas superiores a las 66 horas semanales ni acreditó qui én le autorizó a trabajarlas, por lo que no existe la obligación.

Ahora bien, en relación con los viáticos reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme en este punto la decisión de primera instancia.

En cuanto a la prescripción trienal indicó que los derechos causados con anterioridad al 13 de julio de 2013 están prescritos.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Finalmente, solicitó no ser condenados en costas en esta instancia.

El Ministerio Público 8 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia , por cuan to si se aplica el Decreto 1042 de 1978 se desconocería la naturaleza jurídica de la entidad demandada, sus funciones y competencia , así como el carácter excepcional de la jornada laboral que cobija las tareas de protección y seguridad que desarrolla el de mandante.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard ó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este caso, se observa que la entidad demandada es apelante único por lo cual, el objeto de la apelación se circunscribe a censurar el reconocimien to de horas extras que hizo la primera instancia a favor del demandante.

8 Índice 15 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto dist into del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perju icio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

perju icio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2018 -00361 -01 (0714 -20 21 )

Demandante: Juan Darío González Garzón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.3. Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá establecer el régimen normativo aplicable al señor GO NZÁLEZ GARZÓN para determinar la jornada laboral ordinaria con el propósito de verificar la procedencia del reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos .

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen n ormativo aplicable a la Unidad Nacional de Protección , UNP y (ii) el análisis del caso concreto.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Régimen normativo aplicable a la U nidad Nacional de Protección - UNP . Jornada laboral y viáticos.

Es relevante hacer un breve recuento sobre los antecedentes de creación de la Unidad Nacional de Protección - UNP, antes de iniciar el análisis sobre la normatividad aplicable en rela