CE - 002342000201800567011SENTENCIAFALLO20221128144345

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Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: ROBERTO ENRIQUE ARRÁZOLA MERLANO

Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Temas: Reintegro de empleado de libre nombramiento y remoción. Análisis sobre fueros de estabilidad laboral reforzada por estado de salud, así como por las condiciones de prepensionado y padre cabeza de familia. No demostración de desviación de poder en la expedición del acto demandado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-198-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, S ección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, S ección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Roberto Enrique Arrázola Merlano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 136 a 138, C1)

1. Declarar la nulidad de la Resolución 0827 del 18 de octubre de 2017 por medio de la cual la entidad demandada declaró insubsistente la vinculación del libelista en el empleo de libre nombramiento y remoción de director de oficina jurídica, grado 04 de la planta global de la Auditoría General de la

República.

2. A título de restablecimiento del derecho , se ordene a la parte pasiva reintegrar al demandante al cargo que ejercía al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría al interior de la estructura de la referida institución, ello con retroactividad desde la fecha de su retiro del servicio.

3. Se paguen de manera indexada los salarios, aumentos, aportes al SGSS, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue desvinculado el señor Arrázola Merlano y hasta que se dé cumplimiento al fallo, ello bajo el entendido de que no hubo solución de continuidad en su relación legal y reglamentaria. Asimismo, que se reconozca a favor de la parte activa la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

4. Conminar a la Auditoría General de la República a cumplir la sentencia conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 138 a 141, C1)

1. El señor Roberto Enrique Arrázola Merlano estuvo vinculado con la Auditoría General de la República desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 18 de octubre de 2017. Su último ca rgo fue el de director de la oficina jurídica, grado 04, el cual es una plaza de libre nombramiento y remoción de la que tomó posesión desde el 13 de agosto de 2015.

2. El demandante mediante Oficio 20171100033513 del 29 de septiembre de 2017 dirigido al a uditor general de la República, le informó a este último que sobre la solicitud de renuncia al cargo debía tenerse en cuenta que a la mentada fecha se encontra ba bajo la situación de especial protección constitucional por ser padre cabeza de familia, toda vez que su cónyuge no

que sobre la solicitud de renuncia al cargo debía tenerse en cuenta que a la mentada fecha se encontra ba bajo la situación de especial protección constitucional por ser padre cabeza de familia, toda vez que su cónyuge no trabaja. Adicionalmente indicó que su condición de salud está gravemente afectada en la medida en que padece espondilitis anquilosante, y que además, cumple los requisitos para ser considerado como prepensionado al tener 59 años de edad y haber cotizado durante su vida laboral más de 1250 semanas.

3. El libelista presentó ante la directora de la oficina de talento humano de la entidad demandada , un escrito con radicado 20171100033973 del 5 de octubre de 2017 con el que allegó con dest ino a su hoja de vida, la copia de la autorización de servicios del 4 de octubre de 2017 emitida por la EPS Sanitas, relacionada con el procedimiento denominado «reemplazo protésico total primario de cadera», ordenado por su médico tratante, así como los diagnósticos de enfermedades que padece su esposa, la señora Liliana Peñaloza Arrieta, tales como: «distrofia con descargas complejas repetitivas y miotonías generalizadas» del 27 de febrero de 2007, «distrofia miotónica» del 10 de abril de 2007 y «distrofi a miotónica de un año de evolución» del 14 de julio de 2007.

4. En la historia laboral del señor Arrázola Merlano también reposa un estudio de inspección de puesto de trabajo realizado por la ARL Positiva, el cual tiene como antecedente la reiteración de la solicitud del 29 de febrero de 2012 tendiente a que se efectuara la valoración del lugar en el que aquel

de inspección de puesto de trabajo realizado por la ARL Positiva, el cual tiene como antecedente la reiteración de la solicitud del 29 de febrero de 2012 tendiente a que se efectuara la valoración del lugar en el que aquel desarrollaba sus labores, ello por direccionamiento del médico reumatólogo que atendía al empleado en su momento.

5. La Auditoría General de la Rep ública invitó a participar al demandante en un seminario taller denominado «soy productivo – orientación al retiro laboral», promovido por la directora de talento humano de la entidad para los funcionarios que ostentaban precisamente la calidad de prepensionados.

6. El auditor general de la República profirió la Resolución 0827 del 18 de octubre de 2017 con la que a partir del día siguiente declaró insubsistente el nombramiento del libelista en el empleo de director de oficina jurídica, grado 04.3

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

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7. El demandante es padre cabeza de familia, pues tiene conformado un hogar con la señora Liliana Margarita Peñaloza Arrieta con quien procreó un hijo menor de edad llamado Roberto Carlos Arrázola Peñaloza. Ambos dependen económicamente del primero, dada la situación de salud de la cónyuge que le impide realizar actividades laborales.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

dependen económicamente del primero, dada la situación de salud de la cónyuge que le impide realizar actividades laborales.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 13 de agosto de 2019.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

No se emitió pronunciamiento al respecto, toda vez que la entidad demandada no propuso esta clase de medios de defensa y el a quo no los encontró probados de oficio.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La presente controversia se contrae a determinar si el señor ROBERTO

probados de oficio.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La presente controversia se contrae a determinar si el señor ROBERTO ENRIQUE ARRÁZOLA MERLANO, tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Y de reintegrársele, si es procedente reconocérsele y pagársele los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue desv inculado y hasta cuando fuere reintegrado. Así mismo, si ha lugar al reconocimiento de indemnización e intereses moratorios. […]». (Folio 245 y CD que reposa a folio 244, C1).

SENTENCIA APELADA

(Folios 277 a 283, C1)

El a quo profirió sentencia escrita el 23 de enero de 2020 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes

consideraciones:

El tribunal de primera instancia resaltó inicialmente que de acuerdo con la nomenclatura y clasificación del empleo prevista en el Decreto 273 de 2000 , así como en atención a l artículo 47 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 5 .°, inciso 2.°, literal a) ibidem, el cargo de director de oficina, grado 04 que desempeñó el señor Arrázola Merlano está clasificado como uno de libre nombramiento y remoción, nivel directivo y de carácter gerencial, por lo que el acto mediante el cual fue retirado del servicio , se sustentó en la

grado 04 que desempeñó el señor Arrázola Merlano está clasificado como uno de libre nombramiento y remoción, nivel directivo y de carácter gerencial, por lo que el acto mediante el cual fue retirado del servicio , se sustentó en la

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020)

Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultad discrecional, por cuanto la permanencia del funcionario es una decisión respecto de la cual está plenamente autorizado el nominador.

No obstante, indicó que la parte activa ha planteado que el acto administrativo demandado se encuentra viciado por falsa motivación y violación a la confianza legítima, ello al no tener en cuenta que el libelista estaba amparado por el principio de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta debido a su condición de prepensionado y padre cabeza de familia.

Al respecto manifestó que de las pruebas documentales obrantes en el plenario, se advierte que el demandante padece de «Espondilitis anquilosante» con una evolución desde el año 2006, patología en razón de la cual, si bien tiene recomendaciones para valoración por neurocirugía, no se aprecia que se haya realizado o efectuado algún procedimiento quirúrgico y menos aún, se certifique que su condición lo imposibilitara para realizar las labores propias de los cargos desempeñados en la Auditoría General de la

aprecia que se haya realizado o efectuado algún procedimiento quirúrgico y menos aún, se certifique que su condición lo imposibilitara para realizar las labores propias de los cargos desempeñados en la Auditoría General de la República desde el año 2010.

De hecho , planteó que por tal motivo es claro que tampoco se afectó su situación laboral con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, si se observa que mediante la Resolución 2196 de 19 de febrero de 2018, la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo nombró en el cargo de asesor, código 1020 grado 4 en la planta del despacho del registrador nacional.

Añadió que frente al argumento de la estabilidad laboral reforzada por la calidad de prepensionado, debía tenerse en cuenta que esta garantía se fundamenta en un principio de orden constitucional y tiene por objeto evitar las afectaciones que se originen por el retiro del servicio, la cual se predica de las personas a quienes les falten 3 años o menos para adquirir el respectivo estatus jurídico , supuesto dentro del cual efectivamente se encuentra el demandante.

No obstante, señaló que en lo que respecta a los casos e n los cuales la administración ejerce su facultad discrecional para retirar a un servidor que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que se presenta es una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y reglamentaria, sin que ello sea producto de una actuación específica de quien ocupó la referida plaza, sino por cuanto el mentado vínculo estuvo fundado en la confianza y la discrecionalidad del empl eador, lo cual hace inviable dar aplicación a la figura del fuero de prepensionado, tal como la Corte

ocupó la referida plaza, sino por cuanto el mentado vínculo estuvo fundado en la confianza y la discrecionalidad del empl eador, lo cual hace inviable dar aplicación a la figura del fuero de prepensionado, tal como la Corte Constitucional lo precisó en la sentencia SU-003 de 2018.

Sobre el planteamiento de la parte activa en el sentido de que la declaratoria de insubsistencia originó una situación de desprotección que conllevó una desmejora notable en las condiciones mínimas de sostenimiento, tanto para este como para su grupo familiar del que alega ser padre cabeza de familia, adujo que no se logra comprobar de acuerdo con los requi sitos fijados en el artículo 2.° de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008 y la Sentencia de Unificación SU-389 de 2005, que la obligación de sostenimiento del hogar recaiga solo en el demandante, toda vez que la cónyuge (Liliana Margarita P eñaloza Arrieta), se encuentra vinculada a una empresa denominada «ARC SAS Andean Regulatory Consultancy » de la cual es representante legal, así como tampoco se evidencia que su hallazgo clínico represente una discapacidad que impida la ayuda sustancial al núcleo familiar.

Por lo expuesto afirmó que , al no encontrarse el señor Roberto Enrique Arrázola Merlano amparado por un fuero de estabilidad laboral reforzada, y en el entendido de que el cargo que este desempeñó en la Auditoría General de la República correspondía a un empleo de libre nombramiento y remoción,5

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la República correspondía a un empleo de libre nombramiento y remoción,5

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Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultaba palmario que el nominador podía retirarlo del servicio sin necesidad de motivar su acto, en ejercicio de la facultad discrecional, ello por el carácter especial de las plazas que se denominan de confianza bajo dicha categoría, las cuales exigen del funcionario un mayor grado de responsabilidad que habilita al empleador para tomar este tipo de decisiones.

En todo caso, aseveró que no se probó en la actuación que el acto administrativo q ue declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante hubiese sido expedido con desviación de poder, falsa motivación o violación de normas superiores, razón por la cual se tornaba indispensable negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 292 a 308, C1)

La parte demanda nte formuló recurso de apelación contra la decisi ón reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pedimentos.

Al respecto, inicialmente manifestó sobre el fuero de s alud del que alega ser beneficiario, que en la sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional con el fin de unificar la interpretación en torno a si el referido amparo requiere de calificación de pérdida de capacidad laboral, coligió lo siguiente: «la estabilidad

beneficiario, que en la sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional con el fin de unificar la interpretación en torno a si el referido amparo requiere de calificación de pérdida de capacidad laboral, coligió lo siguiente: «la estabilidad ocupacional reforzada no se ha de limitar a quienes tienen calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, sino a todas las personas en condiciones de debilidad manifiesta».

Bajo el anterior contexto, aseguró que en aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la disminución de su capacidad física, tiene derecho a permanecer en su lugar de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral, previamente verificada por la autoridad laboral competente, prerrogativa que fue desconocida por la entidad demandada con la expedición de la Resolución 0827 de 2017, pese a que esta última conocía con anterioridad la referida situación conforme al historial médico aportado a su hoja de vida.

Adicionalmente señaló que también se acreditó el hecho de que en la época de la declaratoria de insubsistencia del libelista, aquel había cotizado por más de 1250 semanas y que tenía cumplidos cincuenta y nueve (59) años de edad, por lo que para el momento de su desvinculación tenía la condición de prepensionado.

Por lo expuesto adujo que la Au ditoría Ge neral de la República al haber declarado insubsistente el nombramiento del demandante, vulneró su derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto para la fecha de su

Por lo expuesto adujo que la Au ditoría Ge neral de la República al haber declarado insubsistente el nombramiento del demandante, vulneró su derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto para la fecha de su retiro del servicio cumplía los requisitos para tener la condición d e prepensionado, y además gozaba de la presunción de su capacidad para desempeñar con confianza las funciones que realizaba, ello conforme a su perfil profesional, competencias y aptitudes, por lo menos hasta tanto cumpliera los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación, o se cumplieran las condiciones para su desvinculación por causa justificativa, relacionada con la calidad de su labor.

Aunado a lo anterior planteó que en el proceso quedó demostrado que el señor Arrázola Merlano padecía una grave condición de salud que hacía necesario un procedimiento de reemplazo protésico total primario de cadera, tal como lo ordenó el médico Jorge Eduardo Manrique González, según autorización de6

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Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios n.° 82366712 del 4 de octubre de 2017 expedida por la EPS Sanitas, razón por la cual el acto de desvinculación acusado es contrario al marco normativo y jurisprudencial aplicable.

Indicó también que el sostener como lo hizo el a quo, que no existe certificación que acredite la imposibilidad del demandante para realizar sus labores, no es

normativo y jurisprudencial aplicable.

Indicó también que el sostener como lo hizo el a quo, que no existe certificación que acredite la imposibilidad del demandante para realizar sus labores, no es más que una ap reciación contraria a la enfática y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional , dado que dicha posición no puede desconocer las condiciones de discapacidad o las graves limitaciones físicas o sensoriales que le impiden o dificultan al libelista e l des arrollo de sus funciones en la entidad.

Expuso que el fallo apelado desconoció la obligación que tenía la entidad demandada de contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo para hacer efectiva la desvinculación del accionante en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que es la abstención de cumplir con este deber lo que ge nera la descalificación de la decisión censurada por desconocer el ordenamiento jurídico superior. Esgrimió igualmente que si bien la discapacidad como la invalidez implican la disminución de las capacidades físicas, mentales o sensoriales, existe una marcada diferencia entre ellas, pues, podría afirmarse que la primera es el género, mientras que la segunda es la especie, lo que conlleva que no siempre que existe discapacidad necesariamente se trata de una persona inválida, como lo quiere dar a entender el tribunal de primera instancia al considerar que debe existir certificación en la que conste la imposibilidad de la parte activa para realizar las labores propias del cargo.

Sostuvo que incluso resulta desproporcionado considerar que no se le afectó la situación laboral al libelista con la declaratoria de insubsistencia del cargo

certificación en la que conste la imposibilidad de la parte activa para realizar las labores propias del cargo.

Sostuvo que incluso resulta desproporcionado considerar que no se le afectó la situación laboral al libelista con la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en la Auditoría General de la República bajo el argumento de que fue nombrado en la Registraduría Nacional del Estado Civil en el cargo de asesor, código 1020, grado 04, habida cuenta de que dicha vinculación se produjo 4 meses después de su ret iro de la entidad demandada, más aún cuando dicha situación posterior no tiene ninguna relación con el acto administrativo de insubsistencia objeto de reproche, el cual se expidió sin tener en cuenta la condición del señor Arrázola Merlano como persona suj eta a la protección especial de la estabilidad laboral reforzada.

En ese mismo sentido, aseveró que no le era dable al a quo sacrificar el derecho fundamental deprecado , bajo el argumento de que no existió desmejora notable de las condiciones mínimas de s ostenimiento del grupo familiar del demandante por aparecer demostrada la existencia de una sociedad comercial cuya repre sentante legal es la cónyuge de aquel, por cuanto lo cierto es que tal circunstancia no contradice el detrimento de la situación económ ica de su familia, habida cuenta de que al margen de tal hecho, el señor Arrázola Merlano era el responsable de l a manutención del hogar, en la medida en que la fuente de recursos que eventualmente se podía derivar de la aludida compañía creada por su esposa, no implicaba el pago de remuneración alguna si se tiene en cuenta que esta actividad es de naturaleza

hogar, en la medida en que la fuente de recursos que eventualmente se podía derivar de la aludida compañía creada por su esposa, no implicaba el pago de remuneración alguna si se tiene en cuenta que esta actividad es de naturaleza ocasional, y en todo caso no logra cubrir las necesidades vitales de la familia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandada (índice 12 del registro en SAMAI ): solicitó que se confirme el fallo apelado y para el efecto adujo que como el libelista se encontraba vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, indistintamente si acreditaba o no su calidad de prepensionado, debía aplicarse la juris prudencia de la Corte Constitucional que ha sido clara y contundente en aseverar que esta figura beneficia a los servidores que ocupen7

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Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este tipo de plazas, porque de lo contrario «puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador», tal como se precisó en sentencia T-460 de 2017.

Añadió con base en lo anterior que, en el caso del señor Roberto Enrique Arrázola el nominador podía retirarlo del servicio sin necesidad de motivar su acto, ello en el ejercicio de la facultad discrecional y por el carácter especial del empleo de libre nombramiento y remoción, el cual exige del funcionario un mayor grado de responsabilidad que faculta al empleador para tomar

acto, ello en el ejercicio de la facultad discrecional y por el carácter especial del empleo de libre nombramiento y remoción, el cual exige del funcionario un mayor grado de responsabilidad que faculta al empleador para tomar decisiones como las cuestionadas, sin que por tal motivo pueda pensarse que la autoridad administrativa obró bajo la figura de desviación de poder, más aún cuando la parte activa no probó que se encontrara en una verdadera situación de debilidad manifiesta.

Parte demandante (índice 13 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque la sentencia censurada, para lo cual reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en su recurso de alzada.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 318 del cuaderno 1.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo presentó la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

¿El demandante se encontraba cobijado por un fuero de protección de estabilidad laboral reforzada, debido a su situación de salud, por la condición

se resumen en la siguiente pregunta:

¿El demandante se encontraba cobijado por un fuero de protección de estabilidad laboral reforzada, debido a su situación de salud, por la condición de prepensionado, o por ser padre cabeza de familia, en virtud del cual se hubiese impedido a la entidad demandada haber declarado insubsistente la vinculación legal y reglamentaria de aquel en el empleo de libre nombramiento y remoción de director de oficina jurídica, grado 04 de la planta de personal de la Auditoría General de la República conforme a la Resolución 0827 del 18 de octubre de 2017, y en consecuencia, se hacía procedente su reintegro y pago de emolumentos dejados de percibir?

Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que : el libelista no estaba cobijado por alguno de los fueros de protección laboral alegados en la demanda, por lo que debido a su vinculación como em pleado de libre nombramiento y remoción, continuaba con una estabilidad precaria que permitía a la entidad demandada declarar insubsistente su nombramiento bajo la respectiva presunción de legalidad que no fue desvirtuada , tal como se explica a continuación:

 Sobre la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de salud8

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Demandante: Roberto Enrique Arrázola Merlano

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar debe tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental

www.consejodeestado.gov.co En primer lugar debe tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restr icciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, t endiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso.

Sobre el punto, la Corte Constitucional3 en sentencia T-434 de 2020 precisó el aludido concepto bajo la arista del estado de salud del trabajador, ello de la siguiente manera:

«[…] 4.2. La estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición. Tal figura tiene por titulares, entre otras, a per sonas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud. El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y soli daridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad

en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. […]» (negritas fuera del texto)

Ahora, si bien la mentada figura ha cobrado mayor relevancia en casos de maternidad y de discapacidad que generan invalidez permanente, lo cierto es que tanto el precitado juez colegiado como el Consejo de Estado han planteado que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas p