CE - 002342000201800702011SALVAMENTODEV20221102161303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020)

Demandante : Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandada : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio

(Fomag) Materia : Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; docente con vinculación anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003

Asunto : Salvamento de voto Consejero ponente : William Hernández Gómez (e)

Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la sentencia adoptada por la sala may oritaria de subsección en el asunto del epígrafe, por medio de la cual se revoca la de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas d e la demanda para, en su lugar, negarl as, atinentes al reconocimiento de la pensión de jubilación por ap ortes en favor de una profesora estatal que, si bien no completó veinte (20) años de servicios en dicha labor, los colma con las cotizaciones realizadas en el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) como trabajadora en el sector privado.

Al respecto, en la aludida decisión se advierte:

[...] se tiene que la demandante para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia d e la Ley 100 de 1993, acredita ba una edad de 33

Al respecto, en la aludida decisión se advierte:

[...] se tiene que la demandante para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia d e la Ley 100 de 1993, acredita ba una edad de 33 años y un tiempo de servicios privado s por un espacio aproximado de 7 años, 11 meses y 1 3 días, periodo durant e el cual cotizó a seguridad social al ISS, hoy COLPENSIONES. Asimismo, que duran te su vida laboral se ha desempeñado en el sector p rivado y público por alrededor de 22 años, 8 mese s y 14 d ías, de los cuales 1 4 años, 9 meses y 1 d ía fueron como docente oficial, iniciando el 5 de agosto de 1997.

42. Así, e ntonces, es posible esta blecer que la demandante no es beneficiaria del régimen de tr ansición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba 33 años de edad y un tiempo de servicios de 7 años, 11 meses y 1 3 días aproximadamente, cuando la norma exige 35 años, en el caso de las mujeres, y 15 de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigenc ia de dicha ley. Por lo tanto, la Sala encuentra que el re conocimiento de la pre stación de aquella es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 270 9 de 1994, como lo estableció el a quo.

43. Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la

improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 270 9 de 1994, como lo estableció el a quo.

43. Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viableExpediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020)

Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón

2 por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

44. Es de precisar, que el tratam iento especial que en materia pensional el constituyente y el legislador le dio a los educadores públicos devino de la especial actividad que despliega n y, por tanto , para las situaciones pensionales descritas siempre d ebe verificarse el cumplimiento de 20 años de servicio docente exclusivamente en se ctor oficial, esto es, prestados en establecimientos educativos que pertenezcan a la estructura orgánica del sector de la educación.

45. […]

46. A partir de l os anteriores razonamientos, la demandan te no puede pensionarse como docente oficial en virtud de la Ley 71 de 1 988, porque claram ente en ninguna situación resulta ser un rég imen via ble para la ac tividad o condición con la qu e se presenta al p roceso y no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

47. En tal virtud, al establecerse que a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensio nal de la Ley 71 de 19 88, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe

47. En tal virtud, al establecerse que a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensio nal de la Ley 71 de 19 88, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagrada s en las Ley es 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme lo determinó FOMAG.

48. En ese orden, la Sala encuentra que la demandante tampoco reúne los requisitos para que le s ea reconocida la prestación, en tanto para el momento en que agotó vía gubernativa, n o contaba con 57 años de edad ni acumula ba 1300 semanas, requisitos exigidos en el artículo 331 de la Ley 100 de 1993, despu és de cobrar plenos efectos la modificación de tales supuestos instituida por la Ley 797 de 2003.

Conforme a lo anotado, el anterior criterio establece que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser benefi ciario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años.

Acerca de este tema , me permito recordar , en primer lugar , que de acuerdo

1 «ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PE NSIÓN DE VEJEZ. Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para tener el derecho a la Pensión de V ejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para tener el derecho a la Pensión de V ejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad s e incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se inc rementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 ». (Negrillas y subrayas fuera de texto original).Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020)

Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón

3 con el parágrafo transitorio 1º. de l Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), es to es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1 985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las

1. y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 es tuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad 2 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de co tizaciones continuas o discontinuas e n el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; e n ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante la anualidad previa a la desvinculación.

Por su parte, los pedagogos que ingresaron con posteriorida d a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artícu lo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 º de la Ley 797 de 200 3), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será co n

número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será co n el promedio de los salarios o rentas so bre los cuales ha aportado el afiliado durante los últimos diez (10) años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19943.

En tal virtud, comoquiera que en el pr esente caso la actora efectuó aportes al desaparecido ISS y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por más de dos (2) décadas y adquirió la edad pensional previ sta en

2 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 3 Que previó los siguientes factores sobre lo s que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mens ual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cu ando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capaci tación cuando sean fa ctor salarial; e) remuneración por trabajo domin ical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020)

remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020)

Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón

4 la Ley 71 de 1988 (55 años, el 30 de octubre de 2015), re sultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos4, desconocer que trabajó como profesora en el sector pú blico y permanecía vinculada par a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, cuanto más si de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes que ingresen durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en esa condición5.

Así las cosas, dado que la accionante fue incorporada como maestra previo a la expedición de la Ley 8 12 de 2003, resultan aplicables a su situación pensional la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y, en ese sentido, al tener más d e 55 año s de edad (cumplidos el 30 de octubre de 2015, con los cuales adqu irió el estatus pensional) , tiene derecho al rec onocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos doce (12) meses de servicios, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6º. y 8º. ibidem, como lo coligió el a quo.

A pa rtir de lo anterior, insisto, en la controversia del epíg rafe correspondía

en aplicación de lo estipulado en los artículos 6º. y 8º. ibidem, como lo coligió el a quo.

A pa rtir de lo anterior, insisto, en la controversia del epíg rafe correspondía confirmar la sentencia de primera instanc ia, que acced ió de manera parcial a las súplicas de la demanda , ello sin perjuicio de la prescripción de mesada s pensionales.

Atentamente,

CARMELO PERDOMO CUÉTER

4 V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención America na sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacio nal de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradant es; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 5 Sobre este último aspecto, la sala de consulta y se rvicio civil de esta Corporación, en concepto de 1 0 de agosto de 2012, expediente 11001 -03-06-000-2011-00004-00(2048), C. P. Luis Fernando Álvarez Jara millo, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, existen dos grupos de personas: (i) « Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territo riales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable e s el establecido en las normas que como docentes l os r egían para esa

oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable e s el establecido en las normas que como docentes l os r egían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes »; y (ii) « Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial».