CE - 002342000201901053011SENTENCIA20220601092010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., 26 de mayo de 2022.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

No. interno: 1370-2021

Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio

(FOMAG)1 y Fiduciaria la Previsora (FIDUPREVISORA S.A.)2

Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 - ingreso base de liquidación (IBL)3 en el régimen de transición -procedencia de los descuentos de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG – precedente vinculante

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala 4 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, dictada por el Tribun al Ad ministrativo de Cundinamarc a, sección segunda, subsección E , que accedió parcialmente a las pretensio nes de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Gustavo Ardila Cruz demanda con la finalidad de obtener la nulidad

segunda, subsección E , que accedió parcialmente a las pretensio nes de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Gustavo Ardila Cruz demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluci ón 2539 del 29 de marzo de 2020 , por medio de la cual la directora de talento humano de la Secretaria de E ducación de Bogotá , en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de ju bilación

1 En lo que sigue FOMAG. 2 En lo sucesivo FIDUPREVISORA S.A. 3 En adelante IBL. 4 El expediente ingresó al Despacho el 27 de octubre de 2021, según informe secretarial visible a folio 169.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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y el reintegro de los valores que por descuentos en seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales.

2. A título de restablecimiento del derecho solicita ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación , según la Ley 71 de 1988, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de estatus pensional5, así como el pago del retroactivo pensional por la in correcta determinación del estatus pensional, esto es, 11 de ju lio de 2014, cuando debió ser 13 de marzo de 2011.

3. También, pide el reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas

ser 13 de marzo de 2011.

3. También, pide el reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales, cancelar las diferencias que se causen debidamente actualizadas e indexadas, el reconocimiento los intereses moratorios a que haya a lugar , dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas.

Hechos

4. Para una mejor comprens ión del asunto, la Sala resume de la si guiente

manera la situación fáctica, así:

5. El señor Gustavo Ardila Cruz nació el 13 de marzo de 19516 y ha laborado en el sector privado y público por alrededor de 26 años, 2 meses y 6 días de la

siguiente manera7:

Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta

COMUN DE HERMANAS DE

Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)8 01-12-1979 30-11-1982

COMUN DE HERMANAS DE 01-02-1983 30-11-1983

COMUN DE HERMANAS DE 05-03-1984 30-11-1984

COMUN DE HERMANAS DE 01-03-1985 30-11-1985

COMUN DE HERMANAS DE 12-02-1986 30-11-1986

COMUN DE HERMANAS DE 20-02-1989 31-12-1995

JOSE LUIS TELLEZ 07-12-1989 03-12-1992

Secretaría de Educación de Bogotá FOMAG 31-01-2000 06-07-2016

JOSE LUIS TELLEZ 07-12-1989 03-12-1992

Secretaría de Educación de Bogotá FOMAG 31-01-2000 06-07-2016

5 Por concepto de asignación básica y las primas de vacaciones, navidad, servicios y especial. 6 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 42. 7 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES del 22 de junio de 2017 (Fl. 32), los formato únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 26 de abril de 2016 (Fl. 34) y 19 de julio de 2017 (Fls. 31 y 32 del cuaderno que contiene los a ntecedentes administrativos) y la 4692 del 10 de junio de 2016 (Fls. 17 a 20), «(p)or la cual se retira del servicio a unos docentes y directivos docentes de la planta de personal de la Secretaría de educación del distrito, por cumplir la edad de retiro fo rzoso (…).». 8 En lo que sigue COLPENSIONES.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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Total COLPENSIONES = 9 años, 10 meses y 2 días Aprox. Total FOMAG = 16 años, 4 mes y 4 días Aprox.

6. A través de la Resolución 7571 del 18 de diciembre de 20159, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá , en representación del FOMAG , se le reconoció al accionante la pensión de

6. A través de la Resolución 7571 del 18 de diciembre de 20159, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá , en representación del FOMAG , se le reconoció al accionante la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 71 de 1988, con el 75% de los salarios percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en consideración a la asignación básica y la prima de vacacio nes, arrojando una cuantía de $1.657.066, a partir del 12 de julio de 2014, día siguiente a la adquisición del estatus pensional.

7. Mediante la Resolución 235 del 23 de enero de 201710, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, reliquidó, bajo los parámetros del acto de reconocimiento, la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio, liquidada con la inclusión de los factores de asignación básica, prima de vacaciones y bonificaci ón decreto, resultando un monto de $1.885.138, desde el 6 de julio de 2016.

8. Por medio de escrito del 14 de agosto 2017 11 el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del status pensional, el pago del retroactivo pensional causado desde el 13 de marzo de 2011 al 5 de julio de 2016 y el reintegro y/o devolución de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales, la que fue negada por medio de

pago del retroactivo pensional causado desde el 13 de marzo de 2011 al 5 de julio de 2016 y el reintegro y/o devolución de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales, la que fue negada por medio de la Resolución 2539 del 29 de marzo de 2019 12, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría Educación de Bogotá , en representación del FOMAG.

Concepto de violación

9. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 222 de la Constitución Política; las L eyes 57 de 1987, 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2002; y los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978.

9 Visible a folios 23 a 25 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 10 Visible a folio 26 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 11 Visible a folios 22 a 25 12 Visible a folios 26 y 27.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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10. Al respecto, manifiesta q ue con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes a COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al

10. Al respecto, manifiesta q ue con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes a COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad a lo dispuesto en l a Ley 71 de 1988.

11. Así, entonces, al serle aplicable los precep tos de la Ley 71 de 1988 , le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

12. Manifiesta, que la entidad viene realizando descuentos en salud del 12% a las mes adas adicionales, lo que en su criterio, es ilegal y desconoce la obligación que la Constitución Política le impone al Estado de proteg er los derechos de las personas.

Contestaciones de la demanda

13. FOMAG se opone a las pretensiones al considerar que la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada en atención a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20 18, conforme a la cual los factores que se deben incluir en la liquidación de las pensiones son únicamente sobre los cuales se han efectuado aportes, ello en virtud del principio de solidaridad y sostenibilidad financiera. Por lo tanto, al no existir cotiz aciones sobre los emolumentos reclamados, no es posible su inclusión para reliquidar la prestación

14. Sostiene, que el reintegro y/o la suspensión de los descuentos a salud de

sobre los emolumentos reclamados, no es posible su inclusión para reliquidar la prestación

14. Sostiene, que el reintegro y/o la suspensión de los descuentos a salud de las mesadas adicionales implicaría desconocer la normativa vigente.

15. La FIDUPREVISORA S.A. no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia de primera instancia

16. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado en lo que tiene que ver con laExpediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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determinación de l a fecha del estatus de pensionado en la aplicación del régimen pensional contenido en la ley 71 de 1988 , la cual es el 13 de marzo de 2011 y no el 11 de julio de 2014. No obstante, en consideración a que las diferencias o mesadas pensionales dejadas de can celar por el transcurso de este periodo se encuentran prescritas al no haber sido reclamadas durante el término correspondiente, no hay lugar a pago alguno a título de restablecimiento de derecho.

17. Lo anterior, teniendo en cuenta que FOMAG efectuó un cómputo equivocado en los tiempos de servicios privados cotizados a COLPENSIONES, lo que en principio le daría derecho a l pago de las mesadas pensional es causadas por el periodo comprendido del 13 de marzo de 2011 al 10 de junio de 2014, pero como ya se dijo, sobre estas diferencias operó el fenómeno de la prescripción.

principio le daría derecho a l pago de las mesadas pensional es causadas por el periodo comprendido del 13 de marzo de 2011 al 10 de junio de 2014, pero como ya se dijo, sobre estas diferencias operó el fenómeno de la prescripción.

18. Indica, que no le asiste razón al demandante en solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al adquisición del estatus pensional, por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente los factores salariales señalados expresamente en la ley 62 de 1985 y sobre los cuales se cotizó, como lo realizó FOMAG al liquidar la prestación con la inclusión de la asignación básica, la prima de vacaciones y la bonificación decreto, última en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015. Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificac ión del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.

19. Sostiene, que no es procedente ordenar el reintegro del 12% por cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dinero s descontados correspondientes a las mesadas adicionales, dado que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, siendo aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003).

20. Estima, que el accionante no tiene derecho a reducción alguna, toda vez que la mesada pensional que le fue reconocida es superior a 2 salarios mínimos

de la Ley 812 de 2003).

20. Estima, que el accionante no tiene derecho a reducción alguna, toda vez que la mesada pensional que le fue reconocida es superior a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), ello, en consideración a lo dispuesto por la Ley 2010 del 2019, en el entendido que adiciona parágrafo 5º al artículo 204 de laExpediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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ley 100 de 1993, que modificó el porcentaje de cotizaciones salud a partir del 1º de 2020 y de forma gradual.

21. En cuanto a las costas , determina su improcedencia, dado que se accede parcialmente a las pretensiones y para fundamentar la decisión se tuv o en cuenta el cambio de postura jurisprudencial.

Recurso de apelación

22. El demandante recurre la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara la nulidad parcial deprecada en lo que tiene que ver con la determinación de la f echa de su estatus de pensionado en la aplicación del régimen pensional contenido en la ley 71 de 1988 al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 , se debe conceder la totalidad de pretensiones en lo que concierne a tener en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y al reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales.

factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y al reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales.

23. Lo anterior, en consideración, de un lado, a que en el IBL de las pensiones se debe tener en cuenta todo lo recibido de manera habitual como retribución por la labor, salvo que se trate de un factor excluido por la ley. De otro, debido a que la Ley 812 de 2003 derogó tácit amente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 703 de 2003, normas y sus reglamentos que no contemplan de scuentos para salud sobre estas.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

24. El demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos de la demanda y el recurso de apelación.

25. El FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A. , el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Planteamiento del problema Jurídico

26. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si:

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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Planteamiento del problema Jurídico

26. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si:

¿El IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos los factores d e salario devengados por el pensionado durante el último año de servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

27. Una vez resuelto lo anterior, establecer si: ¿procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG?

28. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988; ii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación del 28 de agosto de 20 18 (Exp. 52001-23-33-0002012-00143-01) sobre el IBL en el régimen de transición; iii) el precedente vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG; y vi) el análisis del caso concreto.

de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG; y vi) el análisis del caso concreto.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988

29. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral , sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguro Social (ISS)13, COLPENSIONES , durante el periodo labor ado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 , «(p)or la cual se expiden normas sobre pensiones y se

13 En lo que sigue ISS.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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dictan otras disposiciones» , estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º , indicó:

«ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los em pleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, com isarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará l os términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.».

30. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117 -2009), con ponencia del Consejero G erardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo, lo siguiente:

«(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplica ble a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.».

31. La le y 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 », que lo derogó, estableció la

prestación en los siguientes términos:

«Artículo 1 º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

«Artículo 1 º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Segu ros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.».

32. De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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33. Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación.

El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

34. Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley

legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

34. Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica:

«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación

será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o c uarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

(…).».

35. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativ as legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformadoExpediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

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por «los servidores del Estado (empleados y funcio narios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres , o con 40 si son hombres , o 15 años o más de servicios cotizados »14. Es decir, b asta con

Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres , o con 40 si son hombres , o 15 años o más de servicios cotizados »14. Es decir, b asta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición15.

36. Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición

37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01), que constituye un precedente vin culante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales 16, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordina rias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.».

38. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley

38. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley

14 Ídem. 15 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 16 La Corte Constitucional en sentencia C -816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de e lla, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen d e autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre,

como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).».Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01

Número interno: 1370-2021

Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro

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100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

39. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición,

es la siguiente:

«(…)

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitu tivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto d e la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pe nsionarse, sino como manif