CE - 010315000202300707001SENTENCIA20230321092101

CONSEJO DE EST ADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA TIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MART A NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., marzo diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 1 10010315000202300707 00

Accionante: TEJIDOS NONO S.A.

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUART A, SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INST ANCIA) T e m a s : A C C I Ó N D E T U T E L A C O N T R A P R O V I D E N C I A J U D I C I A L – I m p r o c e d e n c i a / R E Q U I S I T O D E S U B S I D I A R I E D A D – N o s e c u m p l e p o r q u e e n e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n i n t e r p u e s t o c o n t r a e l f a l l o d e p r i m e r a i n s t a n c i a n o s e e x p u s i e r o n l o s a r g u m e n t o s p l a n t e a d o s e n l a d e m a n d a d e t u t e l a .

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la sociedad T ejidos Nono S.A. 1 , de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

1 , de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 9 de febrero de 2023, la sociedad T ejidos Nono S.A., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el T ribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B y el Juzgado 44 Administrativo

1 Q u e i n g r e s ó p a r a f a l l o e l 2 3 d e f e b r e r o d e 2 0 2 3 .Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad T ejidos Nono S.A. demandó a la UGPP , con el fin de que se declarara la nulidad de la liquidación oficial RDO-2017-03661 de 26 de octubre de 2017 -porlacualseliquidóla morae inexactitudenla presentacióndeautoliquidacionesypagosdelosaportesalSistemadelaProtecciónSocialenlosperiodosdeeneroadiciembredelaño2013y de la Resolución RDC-201801454 de 13 de noviembre de 2018 - queresolvióel recursode reconsideracióny modificólosaportesdeterminadosenlaliquidaciónoficialylasanciónporinexactitud-.

A título de restablecimiento del derecho, la sociedad demandante solicitó la devolución de pagos realizados por mora en la afiliación y pago en las autoliquidaciones y aportes al Sistema de Protección Social, debidamente indexadas y con los intereses correspondientes. Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2021, el Juzgado 44 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, la sociedad T ejidos Nono S.A. interpuso el recurso de apelación ante el T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el que, por medio de proveído del 31 de agosto de 2022, la revocó y en su lugar , declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y , como consecuencia, le ordenó a la UGPP “reliquidarlabasedecotizacióndelostrabajadoresaquienesseleshayaincluidoenelIBCelauxiliodetransporteyla ‘bonificaciónsalarial’,estaúltima,enaquellasglosasdondela UGPPhaya 2Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) reconocidoo trasladadodichoconceptoa un ‘pagono salarial’,conformealarchivoSQLanexoa la ResoluciónRDC-2018-01454del13denoviembrede2018que resolvióel recursode reconsideración,puesde acuerdoa lainterpretacióndel artículo30 de la Ley1393de 2010,la consecuenciadereconocerla naturalezanosalarialdela bonificaciónesexcluirladelIBCy delcálculodellímitedel40%señaladoenlanorma”.

3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte accionante señaló que se configuró un defecto sustantivo, por la indebida interpretación del artículo 714 del Estatuto T ributario, bajo el entendido de que “elAdQuoconfundióel requerimientode informaciónconel requerimientoparadeclarary/ocorregir”.

Explicó que el término que debe tenerse en cuenta para la firmeza de las declaraciones privadas inicia desde que se notifica el requerimiento para declarar y/o corregir , en este caso la Resolución RCD-2017-00297 de 209 de marzo de 2017, notificada el 6 de abril de 2017, esto es “CUATRO(04)AÑOSdespués,dela fechaenqueelaportantedebiódeclarary presuntamentenodeclaróy DOS(02)AÑOSdespuésdelaoportunidadlegalqueteníaparaadelantarsuprocesode determinaciónde obligacionesconformea losperiodosfiscalizadosporlaUGPP(eneroa diciembrede2013)deacuerdoconelartículo714delEstatutoTributario”. Dijo que la notificación del requerimiento para declarar y/o corregir se surtió cuando ya había vencido el plazo previsto por la ley , dado que la UGPP tenía hasta el 31 de diciembre de 2015 y la referida notificación se efectuó el 6 de abril de 2017. En ese sentido, concluyó que “sedebedeclararla firmezadelascorrespondientesautoliquidaciones”. 3Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia)

Adujo que el tribunal accionado no se pronunció frente al cargo de la firmeza de las liquidaciones privadas. En línea con lo anterior , precisó que se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque, en casos similares, ha resuelto de forma diferente 2 . Refirió que los actos administrativos demandados debían declararse nulos por extemporaneidad en la notificación - en debidaformadel requerimiento para declarar y/o corregir (Resolución RCD-2017-00297 del 29 de marzo de 2017), según los términos del artículo 705 del E.T .

4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 14 de febrero de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales y se vinculó, como tercero con interés, a la UGPP . 4.2. El T ribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, se opuso al amparo solicitado.

Sostuvo que el hecho de que el aquose hubiese pronunciado sobre la firmeza de las declaraciones privadas, no obligaba al juez de la segunda instancia a pronunciarse sobre ese aspecto, dado que la sociedad ahora tutelante no lo incluyó como un cargo del recurso de apelación. 2

2 S e n t e n c i a d e l 3 1 d e a g o s t o d e 2 0 1 8 , r a d i c a d o 2 0 1 5 - 0 0 2 6 6 , d i c t a d a p o r e l T r i b u n a l A d m i n i s t r a t i v o d e C u n d i n a m a r c a ; s e n t e n c i a d e l 2 6 d e o c t u b r e d e 2 0 1 8 , r a d i c a d o 2 0 1 6 - 0 0 2 9 2 , d i c t a d a p o r e l J u z g a d o 4 4 A d m i n i s t r a t i v o d e B o g o t á y s e n t e n c i a d e l 2 6 d e o c t u b r e d e 2 0 1 8 , r a d i c a d o 2 0 1 5 - 0 0 2 3 4 , d i c t a d a p o r e l J u z g a d o 4 1 d e B o g o t á . 4Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) Afirmó que lo que pretende la sociedad tutelante es utilizar la acción de tutela para debatir aspectos que no formuló en el recurso de apelación, pese a que el adquemadvirtió respecto del límite de la controversia, conforme al principio de congruencia previsto en el artículo 328 del C.G.P .

En ese contexto, adujo que no se cumplen con los requisitos de relevancia constitucionalidad y de subsidiariedad. Sin perjuicio de lo anterior , mencionó que no es procedente aplicar el término de 2 años sobre la firmeza de las liquidaciones privadas de los aportes de la vigencia 2013, porque, para ese momento, ya había entrado a regir el artículo 178 la Ley 1607 de 2012, que prevé un plazo de firmeza de 5 años contados a partir de la fecha en que se venza el término para declarar o se presente la declaración extemporánea, dentro de los cuales, la UGPP debe expedir y notificar el requerimiento especial. Concluyó que la decisión adoptada por la Corporación obedeció estrictamente a la aplicación del marco jurídico de la controversia planteada por la parte actora en el recurso de apelación y que versó sobre la falta de competencia funcional, el desconocimiento de las normas en que debía fundarse respecto del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la falsa motivación relacionada con los pactos suscritos con los trabajadores. 4.3. El Juzgado 44 Administrativo de Bogotá solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, porque no se vulneraron los derechos fundamentales de la sociedad tutelante, dado que se surtieron las etapas del proceso, respetando las garantías que le asisten a las partes. 5Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia)

Sin perjuicio de lo anterior , afirmó que los pronunciamientos que se invocan como desconocidos no constituyen precedente de obligatoria aplicación por la operadora judicial, toda vez que no son sentencias de unificación del Consejo de Estado. Agregó que debía tenerse en cuenta que esos pronunciamientos, contrario a lo afirmado por la tutelante, “refuerzanlaposiciónadoptadaporesteDespachoenelfalloqueresolviónegarlaspretensionesdelademanda”. Finalmente, expuso que lo que pretende la sociedad tutelante es reabrir el debate jurídico que fue debidamente resuelto por el juez natural. 4.4. La UGPP solicitó que se le desvincule de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener incidencia en la decisión cuestionada. De otra parte, pidió que se niegue el amparo reclamado, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la sociedad T ejidos Nono S.A.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sóloprocederácuandoel afectadono dispongade otromediode defensajudicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

6Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela 3 . La Sala considera que lo pretendido por la sociedad tutelante es subsanar la omisión en la que incurrió al no exponer , en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cargo que ahora pretende se analice en sede de tutela. Lo anterior , si se tiene en cuenta que, en el fallo del 16 de noviembre de 2021 - quenególas pretensionesde la demanda-, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá se pronunció respecto de “si la SubdireccióndeDeterminaciónde ObligacionesParafiscalesde la UGPP, actuóporfueradeltérminodelos5añosdispuestoenelartículo178delaLey1607de2012”,en los siguientes términos (transcripción de forma literal): (…) La fecha de presentación de las declaraciones de contribucionesparafiscales al SistemadelaProtecciónSocial, determinael momentodesdeel cual empiezaacorrer el términodefirmezadelasmismas; deigual forma,determinael marcojurídicoylegal paraefectosdecontarel citadotérmino.

Paraefectosdedeterminarlanormaaplicableenesteasuntoserecuerdaquecomo la Ley 1151 de 2007 ‘por la cual se expide el Plan Nacional deDesarrollo 2006-2010’ no reguló lo referente al término para ejercer lacompetenciafiscalizadoradelaUGPPfrentealasdeclaracionespresentadasporlosaportantes,esviableacudiralodispuestoenel EstatutoTributario,queal efecto establece que las declaraciones privadas presentadas por loscontribuyentesadquierenfirmezasi dentrodelosdos(2) añossiguientesalafecha de vencimiento del plazo para declarar, laAdministraciónTributarianoha notificado el requerimiento, comoactoprevioalaliquidaciónoficial; yquecuandoladeclaracióninicial sehayapresentadoenformaextemporánea, losdos(2)añossecuentanapartirdelafechadelapresentacióndelamisma. 3 S e n t e n c i a T - 7 3 5 d e 1 7 d e o c t u b r e d e 2 0 1 3 , M . P . M a g i s t r a d o P o n e n t e : A l b e r t o R o j a s R í o s , e n t r e m u c h a s o t r a s d e c i s i o n e s .

7Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) De forma ulterior, se expidió la Ley 1607 de 2012 ‘por la cual seexpidieronnormas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones’, que entró envigencia el 26 de diciembre de 2012 mediante la publicación en el DiarioOficial No. 48.655 y estableció en los artículos 178, 179 y 180 facultadessancionatorias y de determinación en cabeza de la UGPP, en los siguientestérminos:(…) Al confrontar la vigencia de las normas mencionadas, se tienen que lafiscalizacióndelosaportesparafiscalespresentadosenlasplanillasPILAparalos períodos anteriores al 26 de diciembre de 2012, se rigen por locontempladoenel artículo156delaLey1151de2007yel libroV,títulosI,IV,VyVI del EstatutoTributario; entanto,paralaspresentadasapartirdel 26dediciembrede2012aplicalodispuestoenel parágrafo2del artículo178delaLey1607de2012. Bajo los anteriores lineamientos, se advierte enel subexamine, quecuandofueron presentadas las declaraciones de los periodos comprendidos entreenero a diciembre de 2013, por parte de la demandante, se encontrabavigentelaLey1607de2012.Deconformidadconlanormacitada, seadviertequelaUGPPcuentaconuntérmino de 5 años para iniciar la actuación de determinación de lascontribucionesparafiscalesdelaprotecciónsocial.

Bajo esa orientación, dichofenómenoprocesal correspondealasanciónquecontemplalaleyparaquienesnoejercenoportunamenteel derechodeaccióny opera por el vencimiento de los plazos razonables y preclusivos que hafijadoel legisladorparasuejercicio. En el caso concreto, se encuentra que fueron fiscalizados los periodos deenero a diciembre de 2013, por lo que para establecer la firmeza de lasdeclaracionessedebetener encuentaquelaadministraciónnotificóel primerrequerimientodeinformaciónNo. 20146202277861, el día7dejuniode2014,yel delainformaciónadicional No. RQI-2016-00966el día9dediciembrede2016, esdecir, dentrodel límitetemporal queseñalalanormaaplicable,razónpor la que la entidad fiscalizadora estaba habilitada para ejercer su funciónfiscalizadora. Ahora bien, si en gracia de discusión se contabilizara el término desde lafecha de notificación del requerimiento para declarar y/o corregir No.RCD-2017-00297de29demarzode2017tampocoseadviertentranscurridosloscinco(5) añosdequehablael artículo178ibídem,comoquieraquedichotrámite se llevó a cabo el 6 de abril de 2017. Por las razones expuestas, elcargoformuladonoprospera. Ahora bien, en el recurso de apelación formulado contra la anterior decisión, la sociedad T ejidos Nono S.A. no planteó el cargo relacionado con la firmeza de las

8Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) declaraciones privadas, sino que debatió la “faltade competenciade laSubdirecciónde Determinaciónde Obligacionespara proferirlos actosadministrativos”,la “arrogacióndecompetenciaspropiasdelosjueceslaborales”,la “indebidaapreciacióndelartículo128delCódigoSustantivodelTrabajo”,la configuración de un “defectofácticoporausenciadevaloraciónprobatoria”y la “indebidainterpretacióndelartículo30dela Ley1393de2010”,aspectos que fueron analizados y que dieron lugar a que se accediera parcialmente a las pretensiones de la demanda . Así las cosas, resulta evidente que lo pretendido por la parte tutelante es que, bajo la posible configuración de un defecto sustantivo y un defecto por desconocimiento del precedente, se analicen argumentos que debieron ser planteados en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, lo que no es de recibo, dado que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “noesunmedioqueremedielosdesaciertosprocesalesdelaspartes” 4 . En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección T ercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley , R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

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PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4 C o n s e j o d e E s t a d o , S a l a d e l o C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o , S e c c i ó n C u a r t a , p r o v i d e n c i a d e 3 1 d e m a y o d e 2 0 1 8 , e x p . 2 5 0 0 0 - 2 3 - 4 2 - 0 0 0 - 2 0 1 8 - 0 0 5 8 0 - 0 1 ( A C ) , M . P . J o r g e O c t a v i o R a m í r e z R a m í r e z . 9Radicaciónnúmero:11001031500020230070700Accionante:TejidosNonoS.A.Accionado:TribunalAdministrativodeCundinamarca,SecciónCuarta,SubsecciónByotroReferencia:Accióndetutela(falloprimerainstancia) TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADOELECTRÓNICAMENTE a u s e n t e c o n e x c u s a M A R Í A A D R I A N A M A R Í N J O S É R O B E R T O S Á C H I C A M É N D E Z

FIRMADOELECTRÓNICAMENTE M A R T A N U B I A V E L Á S Q U E Z R I C O N o t a : esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparecealaderecha. V F 10