CE - 010315000202301645001SENTENCIA20230522212723

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: ROLSROGER UCHUVO ROMERO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia e igualdad / reparación directa / defecto fáctico/ desconocimiento del precedente / presunto caso de acoso en contra de soldado profesional miembro de la población LGBTIQ+ Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por Rolsroger Uchuvo Romero, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 110013336-031-2019-00380-01.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

I. ANTECEDENTES La parte accionante, actuando en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia e igualdad, con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1. El 11 de diciembre de 2019, Rolsroger Uchuvo Romero y la señora Flor de Liz Romero interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional como consecuencia del daño ocasionado por el presunto acoso laboral, sexual, judicial y disciplinario sufrido como soldado profesional y por pertenecer a la comunidad LGBTIQ+. 1.2. En primera instancia, el proceso correspondió al Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, a través de sentencia del 30 de julio de 2021 negó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien los procesos disciplinario y penal militar pudieron resultar en un daño para la parte accionante, ese perjuicio no resultaba antijurídico, puesto que, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, ante la presencia de un posible delito o falta disciplinaria es necesario adelantar las investigaciones que hayan a lugar. 1.3. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 27 de enero de 2023, en la que confirmóACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 lo resuelto por el a quo al considerar que no existe evidencia alguna que permita establecer que los procesos penal y disciplinario adelantados en contra del accionante fueron en razón de su identidad de género u orientación sexual. 2. Fundamentos de la acción La parte accionante indica que con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Señala que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico argumentando que no se valoró la integridad de las pruebas allegadas al proceso a través de las cuales por medio de las reglas de la sana crítica se pudo evidenciar que sí existió una persecución en razón de su identidad como transgénero por parte de la entidad demandada. Adicionalmente, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió invertir la carga de la prueba dentro de dicho proceso, al inferir que por ser un miembro activo de las fuerzas militares cualquier denuncia en contra de sus superiores significaría una persecución imposible de manejar, por lo que el Ejército Nacional es el que debe demostrar por qué omitió iniciar las investigaciones correspondientes en contra de los presuntos victimarios. Asimismo, señaló que la sentencia atacada incurrió en un desconocimiento del precedente al argumentar que la autoridad judicial accionada omitió la jurisprudencia aplicable al caso, por noACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

tener en cuenta una perspectiva, ni enfoque de género para apreciar las pruebas allegadas al proceso y las implicaciones que tiene ser miembro de la comunidad LGBTIQ+ y ser un militar activo. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: « PRIMERA.- AMPARAR mis derechos fundamentales a la IGUALDAD, EL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y los demás que se encuentren constatados como vulnerados con el fallo del 27 de enero de 20221, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B dentro del expediente 110013336-031-2019-00380-01. SEGUNDA.- COMO CONSECUENCIA ordenar al Tribunal proferir nuevo fallo, teniendo especial cuidado en la valoración probatoria, las pruebas aportadas, para que el fallo incorpore una flexibilización en la carga de la prueba que INCORPORE LA PERSPECTIVA Y ENFOQUE DE GÉNERO , en los precisos términos que ha dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para casos en donde se debe apreciar el proceso de manera particular, por las circunstancias particulares. TERCERO.- ORDENAR al Tribunal que de tener que constatar puntos oscuros que no ha logrado aclarar, use sus poderes ordenadores, para decretar todas las pruebas necesarias, para proferir un fallo integral y definitivo. CUARTO.- LAS DEMÁS que encuentre la Corporación que deban declararse con el fin de encontrar amparados mis derechos.»(Sic en toda la cita) 4. Intervenciones Mediante auto del 12 de abril de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la señora Flor de Liz Romero como terceros interesados en las resultas del

de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la señora Flor de Liz Romero como terceros interesados en las resultas del proceso. 1 A pesar de indicar que la fecha de la providencia atacada es del 27 de enero de 2022, la sentencia fue expedida el 27 de enero de 2023.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 4.1. El Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió el link de acceso al expediente contentivo del medio de control bajo estudio, en cumplimiento del requerimiento ordenado en el auto admisorio de la acción de tutela. 4.2. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la magistrada ponente de la decisión, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de amparo, al considerar que la providencia acusada no vulneró ninguno de los derechos fundamentales alegados por el accionante. Al respecto, argumentó que si bien la parte accionante presentó quebrantos en su salud mental, no fue posible establecer que estos hayan sido ocasionados por el desarrollo de los procesos penal y disciplinario adelantados con el fin de perseguirlo en razón de su identidad de género u orientación sexual. Asimismo, manifestó que pese a que el asunto trata sobre una persona de especial protección constitucional, era su deber como parte procesal aportar el material probatorio necesario para conducir al Juez a acceder sus pretensiones, ya que si bien evidenciar la ocurrencia de actos discriminatorios es de gran dificultad, esto no es óbice para que la persona afectada, en la medida de lo posible, allegue las pruebas que le permitan acreditar su acusación. 4.3. No se rindieron más informes.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2. Cuestión previa El magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifiesta encontrarse incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal para conocer de la acción de tutela de la referencia, toda vez que su hermana, Clara Cecilia Suárez Vargas, fungió como magistrada ponente de la sentencia que se cuestiona. Al efecto, la norma dispone: «6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar» (negrilla de la Sala) En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento para conocer del presente asunto manifestado por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, puesto que, en efecto, como lo manifestó, su hermana Clara Cecilia Suárez Vargas fungió como magistrada ponente de la providencia del 27 de enero de 2023 que es objeto de la acción de tutela de la referencia, con lo que su afirmación encuadra en el enunciado normativo invocado, razón por la cual se le separará del conocimiento de este asunto.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

7

3. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 27 de enero de 2023 mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por la parte accionante incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Previamente a lo anterior, se deberá establecer la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; y, de encontrarla procedente, iii) defecto fáctico; iv) desconocimiento del precedente; y vi) el caso concreto. 4. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

8 resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitarACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9

9 un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 4.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 4.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 4.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 4.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionadaACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se profirió el 27 de enero de 2023 y la acción de tutela se presentó el 31 de marzo del mismo año. 4.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos alegados en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 4.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes

4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma8.

7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12. Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en 9 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et

por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13

una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”13. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales14, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se portegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial15. 5. Caso concreto En el presente asunto, Rolsroger Uchuvo Romero alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad con ocasión de la expedición de la providencia del 27 de enero de 2023, a través de la cual confirmó lo resuelto por el a quo que negó las pretensiones de la demanda al considerar que a partir de las pruebas obrantes dentro del plenario no era posible evidenciar la existencia de un 13 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un

superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 15 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14

presunto acoso laboral por parte de sus superiores dentro de las fuerzas militares. Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. La parte accionante sostuvo que la providencia acusada no aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha indicado que, en las cuestiones donde se discuta un acto discriminatorio en contra de algún miembro de la comunidad LGBTIQ+, es necesario que el juez invierta la carga de la prueba dado el déficit de protección en la que se encuentran dichas personas. En la providencia objeto de tutela, la autoridad judicial accionada consideró lo siguiente: «La población LGTBIQ+, debe ser sujeto de acceso efectivo a los derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado16: 37. Para comenzar, es importante destacar que estas definiciones no se deben tomar como límites a los conceptos de identidad de género y orientación sexual sino como parámetros básicos de información. En otras palabras, la Sala quiere ser enfática en señalar que la identidad de género y la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su desarrollo identitario. 38. Así las cosas, la Sala quiere tomar como referencia los ya mencionados Principios de Yogyakarta[98] y la definición que los mismos ofrecen, entre otros, de identidad sexual, orientación de género, personas transgénero y personas cisgénero[99]: (…) 39. De la misma manera, y como lo advirtieron algunas intervinientes -como la Escuela de Género de la Universidad Nacionalla Sala reconoce que la clasificación clásica y binaria entre hombre y mujer responde a una 16 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz

(…) 39. De la misma manera, y como lo advirtieron algunas intervinientes -como la Escuela de Género de la Universidad Nacionalla Sala reconoce que la clasificación clásica y binaria entre hombre y mujer responde a una 16 Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente T-4.521.096, Sentencia T-099/15 del 10 de marzo de 2015.ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01645-00 Accionante: Rolsroger Uchuvo Romero

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15

construcción cultural que debe ser revaluada a partir de, entre otros, los conceptos de identidad de género y orientación sexual. Esto, con el fin de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de generar una discriminación sistemática. En ese sentido, por ejemplo, es perfectamente posible que una mujer transexual, es decir una persona a la que en su nacimiento le fue asignada la identidad de género de un hombre pero que decidió hacer el tránsito de identidad, sienta atracción sexual por los hombres por lo que su orientación sería heterosexual. Esto permite concluir que solamente cada persona -según su vivencia y proyecto de vidaes la que tiene el poder y el derecho de decidir la manera como su identidad de género y orientación sexual se complementan e interactúan. Para el efecto se ha hecho un llamado a la no discriminación y a través de decisiones judiciales, se han adoptado medidas que han buscado derribar algunas barreras institucionales, tales como: i) el derecho al cambio de nombre o sexo frente a la Registraduría del Estado Civil, ii) la práctica de cirugías de reasignación de sexo ante Entidades Prestadoras de Salud, iii) la prestación del Servicio Militar Obligatorio, iv) la expedición de directrices de protección a las expresiones de género para los Establecimientos Carcelarios, v) la creación de acciones afirmativas que eviten la discriminación en establecimientos privados, y vi) el fomento de un ambiente sano e igualitario en las Instituciones Educativas. En relación con la protección de las manifestaciones de la identidad de género de las personas trans, la Corte Constitucional ha manifestado que pertenecen al sector LGBTI que ha padecido mayor discriminación y exclusión social, en consecuencia, requieren mayor atención por parte del Estado. Asimismo, debe promoverse la igualdad y la dignidad humana como principios rectores y como derechos fundamentales, sobre los que se funda el Estado. En ese sentido, el artículo 13 de la Constitución señala que todas las

discriminación y exclusión social, en consecuencia, requieren mayor atención por parte del Estado. Asimismo, debe promoverse la igualdad y la dignidad humana como principios rectores y como derechos fundamentales, sobre los que se funda el Estado. En ese sentido, el artículo 13 de la Constitución señala que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Deben recibir el mismo trato y protección por parte de las autoridades, y disfrutar de los mismos derechos, oportunidades y libertades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Este derecho se caracteriza entonces por tratarse de una prerrogativa que “(i) es connatural a la persona desde su nacimiento, (ii) el Estado debe propender por su protección y goce efectivo, (iii) permea todos los ámbitos de la vida en sociedad y, (iv) su aplicación conlleva la distinción material entre personas cuyas circunstancias físicas o socio-culturales así lo requieran”17 De esta forma el máximo tribunal constitucional ha estab