CE - 010315000202306149001SENTENCIA20231117160811

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre1

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso , ii) acceso a la administración de justicia, iii) seguridad social e iv) igualdad

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, a través de apoderado2, presentó acción de tutela contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre , porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 2 de agosto de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimien to del derecho identificado con el número

1 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI. Documento denominado “ED_CARATULA(.pdf) NroActua 3”. Archivo aportado

de control de nulidad y restablecimien to del derecho identificado con el número

1 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI. Documento denominado “ED_CARATULA(.pdf) NroActua 3”. Archivo aportado en forma digital. 2 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI. Documento denominado “2_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 2”. Archivo aportado en forma digital.2

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

único de radicación 700013333009202200042-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los c uales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Señaló que, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Sucre , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 27 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 28 de diciembre de 19903.

4. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia el 6 de diciembre de 20 22, negando las pretensiones de la demanda.

diciembre de 19903.

4. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia el 6 de diciembre de 20 22, negando las pretensiones de la demanda.

5. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre profirió sentencia de segunda instancia el 2 de agosto de 2023, mediante la cual resolvió lo siguiente:

“[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 06 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo. Mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas en ambas instancias. […]”.

6. Como fundamento de su decisión consideró lo siguiente:

“[…] En esta ocasión pretende el actor que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como

3 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.3

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito

una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos. En esos términos ha sido entendida la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Consejo de Estado25: […]”.

[…]

“[…] De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de un docente que estando afiliado al Fomag demanda la sanción moratoria.

El precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos fácticos y jurídicos o escenario decisional, que permit en subsumir cada caso en la regla jurídica. Así las cosas, en esos asuntos en los que no se estructuren

El precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos fácticos y jurídicos o escenario decisional, que permit en subsumir cada caso en la regla jurídica. Así las cosas, en esos asuntos en los que no se estructuren elementos coincidentes no se puede hablar de precedente obligatorio, pues cada decisión tiene efectos inter partes y sus consideraciones o ratio decidendi suponen identidad de hipótesis fácticas. El campo o radio de atracción del precedente va ligado al contexto decisional, de manera que si el mismo difiere, se justifica de manera objetiva y razonable su apartamiento e inaplicación como sub regla aplicable a un caso en particular, como en el evento que centra la atención del Tribunal.

En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al Fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario. Así lo expuso la misma organización en sentencia SU-573 de 2019: […]”.

[…]

“[…] Finalmente, en gracia de discusión, la Juez de primera instancia manifestó la aplicación de la sentencia SU-041 de 2020 al caso concreto, no obstante, advierte esta Sala que también se trata de presupuestos diferentes, pues la Corte Constitucional analizó las solicitudes de cesantías realizadas por docentes, quienes elevaron su solicitud de cesantías al respectivo ente territorial al que estaban vinculados y pese al reconocimiento oportuno por la Secretaría de Educación, el Fomag retardó el pago, lo que daba lugar a la sanción moratoria de la Ley 244 de

elevaron su solicitud de cesantías al respectivo ente territorial al que estaban vinculados y pese al reconocimiento oportuno por la Secretaría de Educación, el Fomag retardó el pago, lo que daba lugar a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que era lo que reclamaban.

Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las c esantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un4

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

precedente consolidado de obligatoria apli cación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante. […]”.

La solicitud de tutela

Pretensiones

7. El actor solicitó en su escrito de tutela:

“[…] 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 2/8/2023, en el expediente rad. No. 70001333300920220004201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO

PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS

sentencia proferida el día 2/8/2023, en el expediente rad. No. 70001333300920220004201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL , de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H.

Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes:

3. CORTE CONSTITUCIONAL

No. RADICADO

EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE

postulados establecidos en los siguientes expedientes:

3. CORTE CONSTITUCIONAL

No. RADICADO

EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE

MAGISTRADOS

1 Exp. T6.736.200 17 de octubre de 2018

Dra. GLORIA STELLA ORTIZ

DELGADO

SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN 098/2018

DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

2 Exp. T5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ

DELGADO

SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN 332/2019

DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

3 Exp. T7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020

Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO

PÉREZ

SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN 041/2020

DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

CONSEJO DE ESTADO

No.

RADICADO

EXPEDIENTE

FECHA

MAGISTRADO PONENTE CONSEJEROS5

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

DECISIÓN FIRMANTES

1 08001-23-33000-201300666-01 (0833-16)

6 de agosto de 2020

Dra. SANDRA LISETH IBARRA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN DEL

CONSEJO DE ESTADO

2 76001-23-31000200900867-01, No.

Interno:

Dra. SANDRA LISETH IBARRA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN DEL

CONSEJO DE ESTADO

2 76001-23-31000200900867-01, No.

Interno: 4854-2014

24 de enero de 2019

Dra. SANDRA LISETH IBARRA

Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

3 11001-03-15000-201804617-01

17 de junio de 2019

Dr. NICOLAS YEPES CORRALES

Dr. JAIME ENRIQUE

RODRÍGUEZ NAVAS –

Dr. GUILLERMO

SANCHEZ LUQUE

4 11001-03-15000-201804679-01

28 de junio de 2019

Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Dra. NUBIA MARGOTH

PEÑA GARZÓN – Dr.

HERNANDO SANCHEZ

SÁNCHEZ

5 11001-0315000-201803499-01

29 de julio de 2019

Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES

Dr. JAIME ENRIQUE

RODRÍGUEZ NAVASDr. GUILLERMO

SÁNCHEZ LUQUE

6 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16)

2 de diciembre de 2019

Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

Dr. WILLIAM

6 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16)

2 de diciembre de 2019

Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ

GÓMEZ - Dr.

GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

7 08001-23-33000-201400208-01

10 de junio de 2020

Dra. SANDRA LISETH IBARRA

Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

8 08001-23-31000-201400254-01 (4960-2017)

22 de octubre de 2020

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

9

08001-23-33000-201400132-01

12 de noviembre de 2020

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

10

08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)

17 de junio de 2021

Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZDr. RAFAEL

00815 01 (4979–2017)

17 de junio de 2021

Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZDr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

11 08001-23-33000-201500331-01

17 de junio de 2021

Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Dra. SANDRA LISSET

IBARRA VÉLEZ - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

12 19001-23-33000-20150044502(048320)

4 de noviembre de 2021

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

13 08001-23-33000-201401127-01 (1002-2021)

25 de noviembre de 2021

Dra. SANDRA LISETH IBARRA

Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER6

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

14 40001-23-40000-201700134-01 (2208-2020)

25 de noviembre de 2021

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

14 40001-23-40000-201700134-01 (2208-2020)

25 de noviembre de 2021

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

15 080001-23-40000-201590008-01 (2387-2020)

11 de noviembre de 2021

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

16 080001-23-40000-201490022-01 (5154-2016)

11 de noviembre de 2021

Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZDr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

17 080001-23-33000-201700931-01 (1001-2021)

20 de enero de 2022

Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZDr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

18 080001-23-33000-201500075-01 (2660-2020)

3 de marzo de 2022

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

VARGAS

18 080001-23-33000-201500075-01 (2660-2020)

3 de marzo de 2022

Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Dr. RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS - Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

19 76001-23-33000-201300756-01 (2224-2020)

28 de abril de 2022

Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER

Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dra.

SANDRA LISETH

IBARRA

20 080001-23-40000-201700795-01 (2659-2020)

9 de mayo de 2022

Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

Dr. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZDr. GABRIEL

VALBUENA

HERNÁNDEZ

21 47-001-23-33000-201900359-01 (4004-2021)

19 de mayo de 2022

Dra. SANDRA LISETH IBARRA

Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO CUÉTER 22 47-001-23-33000-201900376-01 (4462-2021) 1 de julio de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

23

00376-01 (4462-2021) 1 de julio de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO

CORTÉS - Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

23 08001-23-33000-201500509-01 (2140-2020)

22 de Agosto de 2022

Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Dr. SANDRA LISSET

IBARRA VELEZ – Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

24 08001-23-33000-201590124-01 (2394-2020)

22 de Septiembre de 2022

Dr. CESAR PALOMINO CORTÉS

Dr. SANDRA LISSET

IBARRA VELEZ – Dr.

CARMELO PERDOMO

CUÉTER

25 76001-23-31000-201200212-02 (4470-2021)

19 de enero de 2023

Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

DR. RAFAEL

FRANCISCO SUAREZ

VARGAS – Dr. GABRIEL

VALBUENA

HERNANDEZ

26 47001-23-33000-2018-023101 (0871-2020)

26 de enero 2023

DR. RAFAEL FRANCISCO GOMEZ

DR. WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZ –

DR. GABRIEL

VALBUENA HERNANDEZ […]”. (Resaltado del texto original)7

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

HERNÁNDEZ GÓMEZ –

DR. GABRIEL

VALBUENA HERNANDEZ […]”. (Resaltado del texto original)7

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

8. El actor en su escrito de tutela señaló que la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y en la causal de ii) violación directa de la Constitución.

Actuación

9. El Despacho sustanciador, mediante auto de 10 de octubre de 2023: i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre; y iii) vinculó al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Departamento de Sucre y a la Fiduciaria La Previsora S.A 4., en calidad de tercero s con interés legítimo , concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo

10. La Fiduciaria La Fiduprevisora S.A., solicitó su desvinculación del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva.

11. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre señaló que:

trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva.

11. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre señaló que:

“[…] Debe decirse que, a juicio de la parte actora la Sentencia del 2 de Agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre se debe dejar sin efectos por desconocer el precedente vertical establecido por la H. Corte Constitución y él H. Consejo de Estado, en virtud del cual, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 le es aplicable a los docentes del sector oficial afiliados al FOMAG, por favorabilidad.

En ese sentido, se considera que no hay lugar a que se configure l a presunta vulneración alegada, en atención a que en la actualidad no existe un precedente o una sentencia unificación que requiera que los Tribunales y los Juzgados Administrativos deban aplicar por favorabilidad la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde su afiliación.

Aunado a lo antes dicho, se debe dejar por sentado que al analizar la situación fáctica que se planteó en l a demanda, se advirtió que la misma es disímil a la analizada en la SU098 de 2018, y en las sentencias del H. Consejo de Estado en

4 Como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.8

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

4 Como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.8

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación al menci onado fondo, como se explicó de forma detallada en la parte motiva de la sentencia que pretende la parte accionante se deje sin efecto en el trámite de esta acción constitucional.

Nótese, que la decisión censurada se funda en un análisis de las pruebas obrantes en el expediente y del régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, lo cual permitió llegar a la conclusión, en el ejercicio de la autonomía judicial, que la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías del 2020, antes del 15 de febrero del año siguiente, no le es aplicable a la parte actora, dado que sus cesantías se vienen reportando al FOMAG desde su afiliación, en cumplimiento del régimen especial de cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, que funcion a bajo el concepto de unidad de caja, por lo que no procede la consignación de la citada prestación en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año.

consignación de la citada prestación en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año.

En ese orden de ideas, la presente tutela debe ser declarada improcedente por carecer de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora lo que pretende es utilizar esta acción constitucional como una tercera instancia para efectos de controvertir la decisión contenida en la Sentencia del 2 de agosto del 2023, en el marco del trámite expedito de la Tutela, que no es propio para determinar si el señor Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado tiene derecho a la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […]”.

12. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que:

“[…] Lo anterior conduce a dos conclusiones preliminares que deberían servir de base para desestimar la presente acción de tutela: (i) la decisión adoptada por el tribunal administrativo accionado no comporta una violación a derecho fundamental alguno pues respondió a la legítima interpretación judicial que realizó acerca de un asunto sometido a su consideración; (ii) la teoría propuesta por la parte accionante no e s aceptada pacíficamente y su imposición o no como criterio unificado se encuentra pendiente de ser decidido por esta corporación, pero no como juez constitucional sino como juez contencioso administrativo, o lo que es lo mismo, como juez natural.

El resolver la aplicación de la norma pretendida por la parte accionante, pero por la vía de tutela, comportaría una violación a la independencia y autonomía judicial, máxime cuando el verdadero debate no ha sido resuelto de fondo por la jurisdicción competente.

vía de tutela, comportaría una violación a la independencia y autonomía judicial, máxime cuando el verdadero debate no ha sido resuelto de fondo por la jurisdicción competente.

b) Ausencia de relevancia constitucional del asunto de tutela […]”.

[…]

“[…] Por el contrario, se comparte el criterio establecido en la SU 573 de 2019, pues los criterios adoptados en la sentencia de 2018 respondieron a unos hechos particulares en los que los maestros no fueron afiliados al FOMAG y por tal motivo era procedente la aplicación de los presupuestos de la Ley 50 de 1990; mientras que en la SU 573 de 2019 se estableció la improcedencia de la mencionada norma9

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

cuando los docentes sí se enco ntraban afiliados al FOMAG. Aunado a lo anterior, se evidenció que en este último caso, el examen de procedencia no superaba el factor de relevancia constitucional.

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la parte demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnizació n por pago inoportuno de los intereses, frente

reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnizació n por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. […]”.

[…]

“[…] En ese orden, la denuncia de la parte accionante acerca de la supuesta violación a sus derechos fundamentales por las decisiones adoptadas por el tribunal accionado se aleja de la vocación de prosperidad en tanto los presupuestos de hecho que este alega no se ajustan a los parámetros establecidos en la SU 098 de 2018, sino que se acercan a los de la SU 573 de 2019. […]”.

[…]

“[…] Tomando en cuenta que en el ca so en concreto no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante, nos encontramos ante una eminente causal de improcedencia de la acción constitucional.

En suma, los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia. […]”.

13. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo adujo que:

“[…] Estima el Juzgado que no hay vulneración a los derechos cuya protección se invoca, pues dentro del trámite procesal fueron respetadas las garantías propias del

13. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo adujo que:

“[…] Estima el Juzgado que no hay vulneración a los derechos cuya protección se invoca, pues dentro del trámite procesal fueron respetadas las garantías propias del proceso.

La Sentencia que negó las pretensiones de la demanda, contiene la argumentación necesaria y suficiente para resolver el problema jurídico planteado, decisión que fue apelada por la parte actora, recurso resuelto por el H. Tribunal Administrativo de Sucre, confirmando la decisión.

Finalmente, el tema planteado en la demanda, en este momento se encuentra siendo estudiado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, para considerar la unificación de jurisprudencia, al tratarse de un tema con alta demanda en todo el país. […]”.

14. El Departamento de Sucre guardó silencio en esta oportunidad procesal.10

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20216 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20197, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

20216 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20197, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

16. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa

Falta de legitimación en la causa por pasiva

17. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

18. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa

por pasiva, señala expresamente lo siguiente:

5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 6 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Reglamento Interno del Consejo de Estado.11

Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Reglamento Interno del Consejo de Estado.11

Núm. único de radicación: 110010315000202306149-00

Actor: Eduardo Daniel Gutiérrez Mercado

“[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”.

19. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T -1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los

siguientes términos:

“[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente:

“2.1. La legitimación en la caus