CE - 010324000201000385001SENTENCIA20230613000000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2010-00385-00

Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A.

TESIS: EL SIGNO “ ESBELTA” NO ES DISTINTIVO PARA AMPARAR PRODUCTOS DE LA CLASE 29 DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA , TODA VEZ QUE ESTÁ COMPUEST O POR UNA IDEA

LAUDATORIA EN RELACIÓN CON LA SOCIEDAD ACTORA, SE PRESENTA

DE MANERA DIRECTA AL CONSUMIDOR COMO UNA EXPRESIÓN

CALIFICATIVA DE LOS PRODUCTOS OFRECIDOS, EN EL ENTENDIDO DE

QUE ÉSTOS LE PROPORCIONAN A QUIEN LOS CONSUME UNA FIGURA

ESBELTA. LAS EXPRESIONES LAUDATORIAS DEBEN ESTAR

ACOMPAÑADAS DE ELEMENTOS ADICIONALES PARA PODER SER

CONSIDERADAS COMO DISTINTIVAS, SITUACIÓN QUE NO OCURRIÓ

EN EL CASO SUB EXAMINE.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. , mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del2

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Actora: SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A.

apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del2

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Actora: SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A.

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derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, tendiente a obtener las siguientes declaraciones1:

1ª. Son nulas las resoluciones núms. 16850 de 31 de marzo de 2009, "Por la cual se decide una solicitud registro" y 48203 de 25 de septiembre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC; y 15384 de 23 de marzo de 2010 , "Por la cual se resuelve un recurso de apelación", emanada del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de dicha entidad.

2ª. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución en mención, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SIC conceder la marca nominativa “ ESBELTA” para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

3ª. Que se ordene expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

1 Cabe señalar que estando el proceso de la referencia para fallo en el Despacho del doctor Oswaldo Giraldo

3ª. Que se ordene expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

1 Cabe señalar que estando el proceso de la referencia para fallo en el Despacho del doctor Oswaldo Giraldo López, mediante escritos de 17 de enero y 22 de marzo de 2023 , el citado Consejero manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia, el cual fue declarado fundado mediante auto de 27 de abril de 2023, razón por la cual paso el expediente al Despacho que seguía en turno el 23 de mayo del año en curso.3

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I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

I.1. La actora en la demanda señaló como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes:

1º: Que el 3 de diciembre de 2003 presentó solicitud de registro como marca del signo nominativo “ SVELTY”, para distinguir productos comprendidos en la Clase 292 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas3.

2°: Que una vez publicada la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. formuló oposición contra dicho registro, con fundamento en el alto riesgo de confundibilidad con su marca “ESBELTA”, previamente registrada en la citada Clase 29; y que , asimismo, dio respuesta a dicha oposición

formuló oposición contra dicho registro, con fundamento en el alto riesgo de confundibilidad con su marca “ESBELTA”, previamente registrada en la citada Clase 29; y que , asimismo, dio respuesta a dicha oposición argumentando la excepción de cancelación por no uso.

3°: Que el 17 de mayo de 2004 presentó acción de cancelación por no uso en contra del registro de la marca “ESBELTA” de propiedad de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. , identificada con el

2 El signo fue solicitado para identificar los productos “[…] Leche, crema de leche, mantequilla, queso, y otras preparaciones hechas a partir de leche, substancias de leche; bebidas a base de leche; sucedáneos de alimentos lácteos; postres hechos a partir de leche o de crema de leche; yogurts, leche de soya (sucedáneos de la leche), otras preparaciones a partir de soya; aceites y grasas comestibles; preparaciones proteicas para la alimentación; substitutos de crema para café y/o el té. […]”. 3 En adelante Clasificación Internacional de Niza.4

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certificado de registro núm. 110531, fundamento base de la oposición formulada en contra del signo “SVELTY”; y que en dicha acción solicitó que se suspendiera el trámite de registro de este último signo hasta tanto se resolviera la citada acción.

formulada en contra del signo “SVELTY”; y que en dicha acción solicitó que se suspendiera el trámite de registro de este último signo hasta tanto se resolviera la citada acción.

4º: Que el 8 de julio de 2004 la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. presentó solicitud de registro como marca del signo “ALPINA ESBELTA” (mixta), para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza; y que mediante la Resolución núm. 4230 de 28 de febrero de 2005 la Jefe de la División de Signos Distintivos concedió su registro.

5º: Que a través de las resoluciones núms. 4415 de 27 de febrero de 2006, 13776 de 30 de mayo de ese año y 36690 de 29 de diciembre de dicha anualidad, la SIC canceló por no uso el certificado núm. 110531 correspondiente a la marca mixta “ESBELTA”, de propiedad de ALPINA

PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.

5º: Que el 17 de abril de 2007 presentó la solicitud de registro como marca del signo “ESBELTA”, para identificar productos comprendidos en la Clase 29 4 de la Clasificación Internacional de Niza, invocando el

4 El signo fue solicitado para identificar los productos “[…] Leche, crema de leche, mantequilla, queso, y otras preparaciones hechas a partir de leche, substancias de leche; bebidas a base de leche; sucedáneos de alimentos lácteos; postres hechos a partir de leche o de crema de leche; yogurts, leche de soya5

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de alimentos lácteos; postres hechos a partir de leche o de crema de leche; yogurts, leche de soya5

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derecho preferente derivado de la cancelación total por no uso del registro de la marca “ESBELTA”, con certificado núm. 110531.

6º: Que, una vez publicada la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial, las sociedades ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO LAFRANCOL S.A. , formularon oposición con base en el alto riesgo de confundibilidad que se presen taba con su s marcas previamente registrada s “ALPINA ESBELTA” y “ESBELT”, respectivamente.

7º: Que a través de la Resolución núm. 16850 de 2009 la Jefe de la División de Signos Distintivos declaró infundadas las oposiciones presentadas y denegó el registro como marca del signo “ESBELTA” para identificar productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, por estimar, de oficio, que la misma resultaba descriptiva y, por lo tanto, carente de distintividad.

8º: Adujo que contra la citada resolución interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, siendo resueltos de manera confirmatoria. El primero de ellos, mediante la Resolución núm. 48203 de 2009 ,

8º: Adujo que contra la citada resolución interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, siendo resueltos de manera confirmatoria. El primero de ellos, mediante la Resolución núm. 48203 de 2009 , expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC; y el

(sucedáneos de la leche), otras preparaciones a partir de soya; aceites y grasas comestibles; preparaciones proteicas para la alimentación; substitutos de crema para café y/o el té. […]”.6

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segundo, a través de la Resolución núm. 15384 de 2010, emanada del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así:

Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas violó los artículos 134 y 135, literal b), de la Decisión 486, habida cuenta que el signo solicitado no es descriptivo sino, por el contrario, evocativo respecto de los productos que pretende identificar en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

Arguyó que el significado de la palabra “ESBELTA” no tiene relación lógica o inteligible con los productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza pues, a lo sumo, sería evocativa respecto de éstos,

Arguyó que el significado de la palabra “ESBELTA” no tiene relación lógica o inteligible con los productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza pues, a lo sumo, sería evocativa respecto de éstos, al sugerir que con su consumo la persona no perdería la proporción corporal.

Indicó que la relación de la expresión “ESBELTA” con los productos de la citada Clase 29 no es esencial, unívoca o clara para el consumidor, por cuanto el concepto de esbeltez implica características que no son del todo relacionadas con el consumo de alimentos, tales como la altura de las personas.7

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Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas violó el artículo 168 de la Decisión 486, habida cuenta que desconoció el derecho preferente que le asistía al haber cancelado totalmente por no uso el registro de la marca “ESBELTA”, de propiedad de la sociedad ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A.

Manifestó que el derecho preferente es una prerrogativa prevista en la normativa andina a favor de quien cancela el registro de una marca; y que una vez obtenida dicha cancelación, surge la posibilidad para el accionante de solicitar ante la SIC la marca cancelada.

Explicó que si bien es cierto que el derecho preferente es una opción o alternativa, también lo es que una vez invocado en debida forma no

accionante de solicitar ante la SIC la marca cancelada.

Explicó que si bien es cierto que el derecho preferente es una opción o alternativa, también lo es que una vez invocado en debida forma no puede la entidad demandada desconocerlo, de manera que debe preservarlo para su verdadero titular.

Aseveró que la SIC desconoci ó el derecho preferente que ostenta respecto de la expresión “ESBELTA”, puesto que denegó el registro como marca del signo cuestionado, cuando éste se había solicitado invocando el citado derecho.

Mencionó que no puede dejarse de lado que la entidad demandada sí reconoció el carácter distintivo de la expresión “ESBELTA”, pues había8

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concedido su registro como marca a la sociedad ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A.

Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas violó los artículos 209 de la Constitución Política y 84 del CCA, toda vez que actuó, a su juicio, sin justificación alguna ni amparo legal para ello, pues no respetó el derecho preferente que le asistía al haber obtenido la cancelación total por no uso del registro de la marca “ESBELTA”, con certificado de registro núm. 110531 y de propiedad de la sociedad ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A.

Afirmó que al conceder el registro como marca del signo “ALPINA

del registro de la marca “ESBELTA”, con certificado de registro núm. 110531 y de propiedad de la sociedad ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A.

Afirmó que al conceder el registro como marca del signo “ALPINA ESBELTA” al tercero con interés directo en las resultas del proceso, incurrió en la contradicción y violación de las normas anteriormente citadas.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1. La SIC solicitó denegar las pretensiones de la demanda , por cuanto las pretensiones incoadas carecen de apoyo jurídico y sustento legal.

Mencionó que la expresión “ESBELTA”, solicitada para registro como marca por parte de la actora, consiste en un vocablo que no logra9

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identificar el origen empresarial respecto de otras marc as en el comercio, lo que, a su juicio, privaría en caso de registro, a otros comerciantes del uso de la palabra en mención.

Señaló que el signo solicitado no cuenta con elementos adicionales que le otorguen la distintividad requerida para ser registrado como marca, de manera que no permite al consumidor identificar claramente el producto que ofrece, pues no tiene la capacidad de ser individualizado frente a otras marcas que distinguen los mismos productos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

de manera que no permite al consumidor identificar claramente el producto que ofrece, pues no tiene la capacidad de ser individualizado frente a otras marcas que distinguen los mismos productos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

Agregó que “ESBELTA” es una palabra que por sí sola corr esponde a una expresión descriptiva que no puede ser registrada como marca, toda vez que consiste en una locución de tal simpleza y tan frecuentemente empleada que no permite inferir un determinado origen empresarial, máxime si se tiene en cuenta que el Diccionario de la Real Academia la define como “[…] Alto, delgado y de figura proporcionada […]”.

Manifestó que el derecho preferente de ninguna manera constituye un registro automático u obligatorio del signo solicitado, puesto que en todos los casos debe darse lugar al examen de registrabilidad respectivo, atendiendo a la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia.10

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Mencionó que en ese mismo sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial 024-IP-2010, en la que sostuvo que “[…] Finalmente, este derecho preferente no otorga al accionante el derecho al regist ro automático del signo, sino la prelación, derivada del ejercicio del mismo, pues una vez presentada la solicitud de registro -se entiende durante el lapso que dura el derecho preferente-, ésta deberá ser sometida al examen de registrabilidad

prelación, derivada del ejercicio del mismo, pues una vez presentada la solicitud de registro -se entiende durante el lapso que dura el derecho preferente-, ésta deberá ser sometida al examen de registrabilidad respectivo […]”.

II.2. Las sociedades ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO LAFRANCOL S.A., terceros con interés directo en las resultas del proceso, pese a haber sido notificados en debida forma5, guardaron silencio.

III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5 Mediante auto admisorio de 15 de diciembre de 2010, visible a folios 99 a 100 del cuaderno físico núm.1 y en concordancia con los despachos comisorios núms. 047 y 048, obrantes a folios 105 a 109, ibidem.11

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IV.-1. La SIC reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para lo cual adujo que el signo cuestionado “ESBELTA” es una expresión simple que no logra identificar el origen empresarial respecto de

IV.-1. La SIC reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para lo cual adujo que el signo cuestionado “ESBELTA” es una expresión simple que no logra identificar el origen empresarial respecto de otras marcas en el mercado; y que, además, dicha palabra por sí sola corresponde a un vocablo descriptivo que no puede ser registrado como marca.

IV.2. En esta etapa procesal, tanto la actora como los terceros con interés directo en las resultas del proceso y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de la s normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, concluyó6:

“[…]

1. La falta de distintividad como causal absoluta de irregistrabilidad

[…]

1.2. La distintividad es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciaren el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione. Es considerada como característica esencial que deb e reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que esta

6 Proceso 514-IP-2016.12

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cumpla su función de indicar el origen empresarial y, en su caso

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cumpla su función de indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la calidad del producto o servicio, sin causar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor.

[…]

1.6. El análisis de la distintividad se encuentra ligado al tipo de producto o servicio que el signo identifica. Por lo tanto, la oficina nacional competente debe, en primer lugar, analizar si el signo solicitado tie ne aptitud distintiva en abstracto y, de ser así, evaluar si posee aptitud distintiva en concreto, respecto de lo productos que pretende distinguir en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

2.Signos descriptivos

2.1. En el presente caso se alegó que la denominación “ESBELTA” posee carácter descriptivo.

2.2. Los signos descriptivos o conformados por expresiones descriptivas son aquellos que informan a los consumidores exclusivamente lo concerniente a las caracter ísticas de los productos o servicios que buscan identificar.

2.3. El literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: […]

2.4. Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo conformado excl usivamente por designaciones o indicaciones descriptivas. Sin embargo, los signos compuestos, formados por uno o más vocablos descriptivos o con elementos gráficos o figurativos adicionales, tienen la posibilidad de ser registrados siempre que formen un co njunto suficientemente distintivo. El titular de un signo con dichas características no

formados por uno o más vocablos descriptivos o con elementos gráficos o figurativos adicionales, tienen la posibilidad de ser registrados siempre que formen un co njunto suficientemente distintivo. El titular de un signo con dichas características no puede impedir la utilización del elemento descriptivo, y por tanto, su marca sería considerada débil. Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limi tada de oposición, toda vez que las partículas descriptivas se deben excluir del cotejo de la marca.

3. Derecho preferente derivado de la acción de cancelación

3.1. Nestlé sostiene que la SIC desconoció que había ejercido su derecho preferente y procedió a denegar el registro del signo solicitado ESBELTA por una causal de irregistrabilidad que no resultaría aplicable. Asimismo, señaló que si en un primer momento la SIC consideró que la denominación ESBELTA es13

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registrable, resultaría arbitrario que posteriormente señale lo contrario.

3.2. En atención a ello, es pertinente analizar lo establecido en el artículo 168 de la Decisión 486. Dicha disposición señala lo siguiente: […]

3.3. A la luz de lo mencionado en el artículo 168, el derecho preferente para solicitar el registro de la marca que se canceló pertenece, en primer lugar, a la persona que ejerció la acción

siguiente: […]

3.3. A la luz de lo mencionado en el artículo 168, el derecho preferente para solicitar el registro de la marca que se canceló pertenece, en primer lugar, a la persona que ejerció la acción de cancelación. Sin embargo, si el titular de este derecho no lo ejerce en el tiempo y en la forma establecidos, el signo cancelado se convierte en res nullius, quedando disponible para quien primero solicite su registro.

[…]

3.5. Conforme señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunida d Andina, el derecho preferente no otorga al accionante el derecho al registro automático del signo, sino la prelación, derivada del ejercicio del mismo, pues una vez presentada la solicitud de registro, durante el lapso que dura el derecho preferente, est a deberá ser sometida al examen de registrabilidad respectivo.

3.6. Hay que enfatizar en el hecho de que el derecho preferente no le confiere en sí a la persona que obtuvo la resolución favorable, el derecho a ser el titular directo de la marca cancelada, ya que debe someterse al proceso normal de registro. […]”.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La SIC , mediante los actos administrativos ac usados, esto es, las resoluciones núms. denegó el registro como marca del signo nominativo “ESBELTA” a la sociedad SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A., para amparar los siguientes productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza: “[…] productos gastrointestinales14

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la Clasificación Internacional de Niza: “[…] productos gastrointestinales14

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[…]”, al estimar que éste era descriptivo y, por ende, carecía de distintividad.

A juicio de la actora, el signo solicitado no es descriptivo sino, por el contrario, evocativo respecto de los productos que pretende identificar en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

El Tribunal, en la Interpretación Prejudicial solicit ada por esta Corporación, señaló que para el caso sub examine era viable la interpretación de los artículos 135, literales b) y e)7, y 168 de la Decisión 486, “[…] por ser pertinente s […]” y que no se interpretaría “[…] el artículo 134 8 de la Decisión 486, toda vez que no es materia de controversia lo referente a la definición de una marca […]”.

El texto de las normas aludidas es el siguiente:

Decisión 486.

“[…] Artículo 135. - No podrán registrarse como marcas los signos que:

[…]

b) carezcan de distintividad.

[…]

e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la

7 Este artículo fue interpretado de oficio por el Tribunal. 8 Comoquiera que dicho artículo no fue interpretado por el Tribunal, la Sala se relevará de realizar su

pueda servir en el comercio para describir la calidad, la

7 Este artículo fue interpretado de oficio por el Tribunal. 8 Comoquiera que dicho artículo no fue interpretado por el Tribunal, la Sala se relevará de realizar su estudio.15

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cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, característ icas o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;

[…]

Artículo 168. - La persona que obtenga una resolución favorable tendrá derecho preferente al registro. Dicho derecho podrá invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro de los tres meses siguientes de la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa […]”.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y si no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486.

El requisito de distintividad es definido como la capacidad o aptitud que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione.

El requisito de distintividad es definido como la capacidad o aptitud que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione.

De acuerdo con la citada interpretación prejudicial, la distintividad es considerada como la característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que esta cumpla su función de indicar el16

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origen empresarial e, incluso, la calidad del producto o servicio, sin causar riesgo de confusión y/o asociación al público consumidor.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo alegado por la demandante, resulta necesario analiza r si el citado signo nominativo “ESBELTA” es evocativo respecto de los productos que identifica o si, por el contrario, resulta descriptivo.

Sobre el particular, es del caso traer a colación la sentencia proferida el 21 de agosto de 2008 9, en la que esta Sección se refirió a la marca descriptiva y evocativa, de la siguiente manera:

“[…] el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación prejudicial 43-IP-2006 solicitada en este proceso, que el signo descriptivo guarda relación directa con el producto o servicio, ya que informa acerca de la calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen, época de producción, características u

43-IP-2006 solicitada en este proceso, que el signo descriptivo guarda relación directa con el producto o servicio, ya que informa acerca de la calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen, época de producción, características u otros datos del producto o servicio (folio 200).

Destaca que si tales característic as son comunes a otros productos o servicios del mismo género, el signo no será distintivo y, por tanto, irregistrable. Además, que el fundamento de la prohibición radica en el interés de los consumidores y de los empresarios en la libre disposición de elementos que forman parte del Vocabulario común. Y es el caso que el registro del signo en cuestión conferiría a su titular un monopolio contrario a las reglas de la libre competencia (subraya la Sala).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentenc ia de 21 de agosto de 2008, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno , expediente identificado con el número único de radicación 2002-00279-01.17

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2010-00385-00

Actora: SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señala, que para juzgar sobre si un signo es descriptivo procede a interrogar en torno a cómo es el producto o servicio amparado por el signo que se pretende registrar y si la respuesta espontánea es igual a la designación del producto o servicio, entonces habrá lugar a establecer que la denominación es descriptiva.

a interrogar en torno a cómo es el producto o servicio amparado por el signo que se pretende registrar y si la respuesta espontánea es igual a la designación del producto o servicio, entonces habrá lugar a establecer que la denominación es descriptiva.

Destaca que para que se impida el registro de un signo descriptivo debe referirse a una de sus cualidades primarias o esenciales, lo que implica que el consumidor al observar o escuchar la marca reconozca el producto o servicio que lo amp ara. Pero si se trata de una cualidad secundaria o accidental del producto o servicio, no es óbice para su registrabilidad.

Respecto a los signos evocativos y de fantasía, expresa que es aquel que sugiere en el consu