CE - 010325000201700295001SENTENCIA20231018141844

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE

2003

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017)

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: Jorge Antonio Bueno Castellanos

Temas: Artículo 20 Ley 797 de 2003 / Re integro de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en pensión gracia.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó la del Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, del 31 de marzo de 20 11, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797

Bucaramanga, del 31 de marzo de 20 11, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Adicional a lo anterior, solicita declarar que existió falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la acc ión de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, al no ser la entidad destinataria ni depositaria de los fondos o recursos recaudados para la seguridad social en salud.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017)

Como consecuencia de lo anterior, declarar que sobre la pensión gracia reconocida al accionante, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente

reconocida al accionante, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos , en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Cajanal con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio N°GN -13606 del 31 de agosto de 2007 1, a través del cual se negó la devolución del 7% que venía siendo descontado de sus mesadas pensionales por concepto de servicios de salud.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar el 7% descontado en exceso de la pensión gracia y; ii) reconocer y cancelar la indexación sobre las sumas adeudadas, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, el 31 de marzo de 2011, profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, así, precisó que, Cajanal no es el responsable del pago de la pensión gracia reconocida y por tanto declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.

Además, consideró que el acto acusado goza de legalidad, toda vez que no resulta procedente la devolución del 7% por concepto de los aportes, pues de conformidad con el inciso 4.° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se dispuso que la suma de los aportes para salud y pensión, serían los previstos en la

conformidad con el inciso 4.° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se dispuso que la suma de los aportes para salud y pensión, serían los previstos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el 12%, por lo tanto no había lugar a lo pretendid o, pues los descuentos se estaban realizando conforme a la normativa vigente.

Inconforme con la decisión del juzgado, el señor Jorge Bueno presentó el recurso de apelación, el cual sustentó, al asegurar que es Cajanal, la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y por tanto, es quién efectúa los descuentos, puesto que el FOPEP solamente es un a fiducia intermediaria en el pago de las pensiones y que además, carece de personería jurídica.

Sostuvo que es errónea la interpretación que realiza el juez ante el vacío de la Ley 91 de 1989 sobre el porcentaje a descontar por concepto de salud a la pensión gracia, al decidir aplicar lo previsto en el Decreto 1703 de 2002, sobre

1 Folio 5 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, C3.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) el 12%, pues resulta equivocada y trasgrede las normas que la regulan y el principio de irretroactividad de la Ley.

El 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver

el 12%, pues resulta equivocada y trasgrede las normas que la regulan y el principio de irretroactividad de la Ley.

El 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver la alzada, revocó la sentencia del a quo2; y concedió las pretensiones de la demanda, decisión que quedó ejecutoriada el 20 de febrero de 20123.

El 5 de noviembre de 2013, la UGPP dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, a través de la Resolución RDP 37561 del 14 de agosto de 20134.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

En l a sentencia de l 7 de febrero de 201 2, el Tribunal Administrativo de Santander, revocó la sentencia y concedió las pretensiones de la demanda , al declarar la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Cajanal, abstenerse de continuar descontando lo que exceda del 5% por concepto de salud y, reintegrar el porcentaje descontado en exceso desde el 10 de mayo de 2004.

Alega que la pensión gracia fue creada a través de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 como una prestación de carácter excepcional como beneficio al personal docente, con el cumplimiento de los requisitos previos para la misma, además , los vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por lo que estaban excluidos del Sistema de Seguridad Social regulado en la Ley 100 de 1993; por lo anterior, no resultaba válido realizar el descuento del 12% de la pensión gracia conforme al Decreto 1703 de 2002.

Seguridad Social regulado en la Ley 100 de 1993; por lo anterior, no resultaba válido realizar el descuento del 12% de la pensión gracia conforme al Decreto 1703 de 2002.

Adicionalmente, dispuso que la Ley 812 de 2003 previó que, a los docentes en materia pensional, les serían aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal obligación surgió solamente a partir del 27 de junio de 2003 y no para las personas vinculadas al servicio con anterioridad, por lo qué resultaba ilegal el descuento efectuado del 12% a la pensión gracia devengada.

Sobre la legitimación de Cajanal , precisó que tal entidad tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales y, por tanto, es la que realiza los descuentos correspondientes a la salud.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN

La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa

2 Folios 342 a 346, C3. 3 Según la constancia que obra a folio 354, C3. 4 Folios 119 a 123 del cuaderno principal.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación5.

Indicó que existió falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos,

Indicó que existió falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, pues Cajanal no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no es la destinaria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Saludartículo 14 del Decreto 1703 de 2002.

Frente a los descuentos efectuados con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones, de conformidad con el artículo 160, numeral 3 de dicha ley.

Que el aporte al régimen contributivo, establecido por el artículo 204 de la mencionada Ley 100 en un 12%, modificado por la Ley 1122 de 2007 a un 12.5%, y luego por la Ley 1250 de 2008 en un 12%, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que esto s no se encuentran dentro de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 exceptúa de la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, en materia de salud, a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto ; sin embargo, tal preceptiva hace referencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), es decir que no abarca la pensión gracia, comoquiera

vinculados con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto ; sin embargo, tal preceptiva hace referencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), es decir que no abarca la pensión gracia, comoquiera que esta prestación estaba a cargo de la extinta Cajanal.

En definitiva, consideró que com o quiera que no existe ninguna norma que exima a los docentes de tal obligación, el aporte a salud no puede constituir una carga excesiva para estos.

Contestación a la acción de revisión

El señor Jorge Antonio Bueno Castellanos, a pesar de haber sido notificado según notificación del 22 de julio de 20226, guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público

La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno.

5 Folios 164 del cuaderno principal de la acción de revisión. 6 Índice 43 de SAMAI.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Debe la Sala determinar si la sentencia objeto de recurso - providencia del 7 de febrero de 201 2está incursa en alguna de las causales de revisión previstas en los literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda;

previstas en los literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas.

Generalidades de la acción especial de revisión

El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 1, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones 7 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que está acción , tal como el recurso extraordinario de revisión, tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, motivo por el cual se presenta como excepción al principio de la cosa juzgada.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial8, por al menos tres razones: su finalidad , las causales para su

para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial8, por al menos tres razones: su finalidad , las causales para su procedencia y la calificación de quien está habilitado para ejercerla.

En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «(...) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de

7 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 8 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado : 11001-03-25-000-2012-0056100 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduríapara promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]”Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»9.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas

control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»9.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción.

Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira10 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003

El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen:

«a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica

aplicables.».

En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que l a Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia.

Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado 11 como la Corte Constitucional12 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido

9 Ibidem. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos:

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos:

«i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii ) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen e l derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obed eció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 13. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte de l Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]»

revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]»

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada

La Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia como una prestación vitalicia a favor de los docentes de escuelas primarias oficiales que hayan servido al magisterio por un lapso no menor de 20 años . En su artículo 4º dispuso que para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

«1º. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2º. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

13 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017)

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Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maest ro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un departamento. 4º. Que observe buena conducta »

Posteriormente, este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las esc uelas normales y a los inspectores de instrucción pública.

Con la expedición de la Ley 37 de 1933 , artículo 3º el reconocimiento de la pensión gracia se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, bajo los mismo s requisitos expuestos.

El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985 . En efecto, el artículo 1 de la misma ley estableció: « (...) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. »

Como se observa, la norma es clara en excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con los beneficiarios de la pensión gracia; así pues, es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial.

Con posterioridad, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 1989 14 en los siguientes términos:

«Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

Con posterioridad, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 1989 14 en los siguientes términos:

«Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2.- Pensiones:

1. Los docentes vinculados hasta el 31 de d iciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la tota lidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

2. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los

14 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

14 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.»

Ahora bien, ante existencia de diversos regímenes pensionales, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con el fin de concentrar el Sistema de Seguridad Social; sin embargo, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, creó un régimen de transición y estableció ciertas excepciones para la aplicación de la Ley, en los siguientes términos:

«Artículo 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)» (Negrillas fuera del texto).

En esa línea, a partir de lo dispuesto en el numeral 1 del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, son afiliados al régimen contributivo de es e sistema y por tanto obligados a la cotización en salud:

«Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo

sistema y por tanto obligados a la cotización en salud:

«Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud q ue permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en

Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente

Ley»

De lo anterior se concluye que las pensiones a cargo del FOMAG quedarían exceptuadas de dicho sistema integral; no obstante , esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como ya se indicó, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a Cajanal (hoy UGPP). A ello hay que añadir que el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pe nsiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a Cajanal y a los demás entes de previsión o fon dos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones15.

recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a Cajanal y a los demás entes de previsión o fon dos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones15.

15 Mediante Decreto 1132 de 1994, se reglamenta el fondo de pensiones públicas del nivel nacional y en él se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, ad scrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyos recursos serían administrados a través de encargo fiduciario.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2017-00295-00 (1448-2017) En lo atinente a los descuentos con destino a salud , debe tenerse presente que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era uniforme la regulación acerca la cotización que se ordenaba pagar y se atenía, por tanto, al régimen al cual se hallaba afiliado el jubilado. De ahí, que el legislador pretendiera, como en efecto lo hace con la expedición de la Ley 100 de 1993, unificar las cotizaciones para todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud.

Obsérvese que la mencionada ley en su artículo 280, estableció, a partir del 1 de abril de 1994, una tasa de cotización del 12% con destino al subsistema en salud y para todos los casos sin ningún tipo de excepción:

«(…) Artículo 280. Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los

1 de abril de 1994, una tasa de cotización del 12% con destino al subsistema en salud y para todos los casos sin ningún tipo de excepción:

«(…) Artículo 280. Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley. En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8% y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% (…)» (Negrillas fuera del texto).

En tal virtud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en establecer que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en salud, en el monto establecido en el artículo 204 de la Ley 1