CE - 012331000200700473011SENTENCIASENTENCIA20230622135208

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Radicado número: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandados: Departamento de Boyacá; Unión Temporal Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A. ) y otros.

Referencia: Acción de controversia contractuales

Tema: Nulidad de un contrato de concesión sobre el monopolio de producción, distribución y venta de licores destilados que recae sobre los departamentos.

Subtema 1: Cosa juzgada.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Industria de Licores de Boyacá S.A., contra la sentencia proferida el 17 de julio d e 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La Procuraduría General de la Nación persigue la nulidad absoluta del contrato 001 de 2003, por medio del cual el Dep artamento d e Boyacá entregó a la Unión Temporal Licorandes y Asociados la concesión del monopolio rentístico que ostenta

La Procuraduría General de la Nación persigue la nulidad absoluta del contrato 001 de 2003, por medio del cual el Dep artamento d e Boyacá entregó a la Unión Temporal Licorandes y Asociados la concesión del monopolio rentístico que ostenta sobre la producción, distribución y venta de licores destilados; que se ordene restituir al ente territorial la infraestructura que hubiere entregado para el cumplimiento del objeto contractual, y que le sean reconocidos los perjuicios ocasionados. Como concepto de violación, adujo que el negocio jurídico mencionado fue suscrito contra expresa prohibición constitucional y legal , así como con desconocimiento de los principios de legalidad, planeación, publicidad y transparencia, toda vez que: (i) el gobierno departamental ordenó abrir la licitación pública correspondiente sin que la asamblea le hubiera conferido las autorizaciones y facultades requeridas; (ii) no se realizaron los estudios previos de conveniencia y oportunidad; (iii) se omitió publicar los avisos de la convocatoria de la licitación pública en un diario de amplia circulación; y (iv) en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo se desconoció el imperativo legal que obligaba a que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio de la concesión de licores se destinara a los servicios de salud y educación del departamento.

II. ANTECEDENTESRadicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

2 2.1. La demanda

El diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)1, la Procuraduría General de la Nación

Demandante: Procuraduría General de la Nación

2 2.1. La demanda

El diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)1, la Procuraduría General de la Nación presentó, con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Departamento de Boyacá y la Unión Temporal Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A.), con las siguientes pretensiones:

«PRIMERA: Se declare que el contrato No. 001 de 2003, celebrado el 15 de enero de 2003, entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la Unión Temporal LICORANDES Y ASOCIADOS, y que tiene por objeto: “EL CONCESIONARIO se obliga para con el DEPARTAMENTO a efectuar por el sistema de concesión la producción, distribución y venta de los licores destilados de los que es titular en régimen de monopolio el Departamento de Boyacá. D icho monopolio […] comprende, esencialmente, la producción, distribución y venta de aguardientes anisados, rones y otros licores que explotaba en gestión directa el Departamento de Boyacá, a través de la Industria Licorera de Boyacá. Igualmente, incluye el ejercicio de mon opolio sobre los alcoholes, en cuyo ejercicio podrá producirlos, introducirlos, distribuirlos y venderlos. Podrá procesar los demás subproductos que se puedan fabricar en las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza y administrará, operará y explotará comercialmente la infraestructura, instalaciones, muebles, enseres, maquinaria, equipos, herramientas ubicados en los municipios aludidos,

se puedan fabricar en las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza y administrará, operará y explotará comercialmente la infraestructura, instalaciones, muebles, enseres, maquinaria, equipos, herramientas ubicados en los municipios aludidos, según acta de entrega. En todo caso se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 2.2 de los pliegos de condiciones de la licitación pública de concesión No. 002-GB-2002”, es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatorio de la Constitución Política de Colombia y de la Ley”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIÓN TEMPOR AL LICORANDES Y ASOCIADOS y/o a la INDUSTRIA de LICORES DE BOYACA S.A., dentro del plazo legal que se señale a restituir al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ , todos los inmuebles, muebles, enseres, maquinaria, equipos, herramientas y demás que le hayan sido entregados por éste, en virtud del contrato de concesión No. 001 de 2003.

TERCERA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES Y ASOCIADOS y/o a la INDUSTRIA de LICORES DE BOYACA S.A., al pago de todos los frutos y perjuicios ocasionados al DEPARTAMENTO DE BOYAC Á con ocasión del contrato celebrado y además, si se dan las condiciones exigidas por la norma, se dé cumplimiento al artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

CUARTA: Se condene a la parte demandada al pago de los gastos y costas del proceso».

2.2. El trámite procesal relevante en primera instancia

dé cumplimiento al artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

CUARTA: Se condene a la parte demandada al pago de los gastos y costas del proceso».

2.2. El trámite procesal relevante en primera instancia

2.2.1. El 20 de junio de 20072, el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente, notificó el auto admisorio en debida forma3.

2.2.2. El 21 de noviembre de 2007 4, la Indu stria de Licores de Boyacá S.A. contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las súplicas en ella formulada. Como argumentos defensivos, indicó que el contrato reprochado no está viciado de

1 Folios 5 a 26 del cuaderno 2. 2 Folio 82 del cuaderno 2. 3 Folios 86 a 92 del cuaderno 2. 4 Folios 98 a 118 del cuaderno 2.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

3 nulidad y que el restablecimiento pretendido no resulta procedente, comoquiera que la acción contractual de nulidad absoluta del negocio jurídico solo es declarativa y no tiene carácter indemnizatorio.

En suma, la Industria de Licores de Boyacá S.A. propuso las siguientes excepciones: (i) “el agotamiento de la jurisdicción ”, al poner de presente la existe ncia de un proceso que, para ese momento, se estaba tramitando bajo una acción popular y procuraba la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, lo que llevaría

proceso que, para ese momento, se estaba tramitando bajo una acción popular y procuraba la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, lo que llevaría a inadmitir esta demanda de controversias contractuales, por perseguir un objetivo idéntico; (ii) “la ineficacia instructora o carencia de mérito procesal de la respuesta a la demanda por parte de la Gobernación de Boyacá, en cuanto se allane a l os hechos adversos de la acción”, cuestión que —adujo— vulneraría los principios de buena fe y confianza legítima que permean la contratación estatal.

2.2.3. El 21 de noviembre de 2007 5, el departamento de Boyacá contestó la demanda, allanándose a todos los cargos planteados . A l punto, afirmó que en el proceso de selección del contrato de concesión bajo análisis se presentaron muchas irregularidades, que “afectan la moral administrativa, el patrimonio público y el interés social de los Boyacenses”.

2.2.4. El 21 de noviembre de 2007 6, la parte ac tora reformó la demanda y, entre otros aspectos, solicitó la inclusión de l as personas que integraron la extinta Unión Temporal (UT) Licorandes y Asociados en el extremo pasivo del pleito . En principio , quienes conformaban la Unión Temporal eran: Equitec S.A. , Comercializadora de Cemento E.A.T, Javier Marín Arboleda , Fernando Andrade Hoyos, Camilo Garzón Silva y Víctor Hugo Ramos Camacho.

2.2.5. El 29 de julio de 20087, la autoridad judicial de primer grado admitió la reforma de la demanda y vinculó, como parte pasiva del presente proceso, a las

2.2.5. El 29 de julio de 20087, la autoridad judicial de primer grado admitió la reforma de la demanda y vinculó, como parte pasiva del presente proceso, a las personas referidas en el numeral anterior. Sin embargo, solo consiguió notificar dicha decisión a Equitec S.A., a la Comercializadora de Cemento E.A.T, a la Industria de Licores de Boyacá S.A. y al departamento de Boyac á8, quienes guardaron silencio. Luego, al no poder ubicar a todas las personas que integraban la referida UT, ordenó emplazar, mediante edicto, a los señores Marín Arboleda , Andrade Hoyos, Garzón Silva y Ramos Camacho9, siendo este último el único que compareció al Despacho para recibir la notificación respectiva10, pero tampoco emitió pronunciamiento alguno.

2.2.6. El 3 de julio de 200911, la Industria de Licores de Boyacá informó que durante la ejecución del contrato 001 de 2003 fue modificada la integración de la extinta UT Licorandes y Asociados, debido a varias cesiones de participación . Por tanto, los últimos titulares de la concesión habían sido : la Promotora Internacional de

5 Folios 120 a 144 del cuaderno 2. 6 Folios 153 a 156 del cuaderno 2. 7 Folio 237 del cuaderno 3. 8 Folios 258 a 264 del cuaderno 3 9 Folio 289 del cuaderno 3. 10 Folio 315 del cuaderno 3. 11 Folios 290 a 300 del cuaderno 3.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

10 Folio 315 del cuaderno 3. 11 Folios 290 a 300 del cuaderno 3.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

4 Negocios, la Comercializadora de Cemento E.A.T. , Atlantis Commercial Group y Fernando Edmundo Acevedo Quiñones.

2.2.7. El 9 de diciembre de 2009 12, el Tribunal decidió: (i) vincular al presente proceso a la Promotora Internacional de Negocios, a Atlantis Commercial Group y al señor Acevedo Quiñones, quienes fueron debidamente notificados; (ii) tener por notificado al señor Garzón Silva por conducta concluyente, aun cuando no contestó la demanda; y (iii) emplazar nuevamente a los señores Marín Arboleda y Andrade Hoyos. Estos últimos nunca comparecieron, por lo que se les asignó curadores ad litem13.

2.2.8. El 28 de abril de 2010 14, la Promotora Internacional de Negocios, Atlantis Commercial Group y el señor Acevedo Quiñones contestaron la demanda y su reforma, con oposición a las súplicas en ellas formuladas, exponiendo los mismos argumentos formulados previamente por la Industria de Licores de Boyacá S.A.

2.2.9. El 17 de junio y el 11 de julio de 2011, las curadoras ad litem de los señores Marín Arboleda15 y Andrade Hoyos 16 contestaron la demanda y su reforma. La primera advirtió que se atenía a lo que resulte probado en el proceso. La segunda,

Marín Arboleda15 y Andrade Hoyos 16 contestaron la demanda y su reforma. La primera advirtió que se atenía a lo que resulte probado en el proceso. La segunda, se opuso a las pretensiones de la demanda, replicando, también, con los mismos argumentos planteados por la Industria de Licores de Boyacá S.A.

2.2.10. El 29 de agosto de 2012 17, la autoridad judicial de primer grado declaró la sucesión procesal, por causa de muerte del demandado, Acevedo Quiñones, en cabeza de su cónyuge supérstite Ángela Esperanza Quevedo Álvarez.

2.2.11. El 24 de octubre de 2012 18, el Tribunal abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo19.

2.2.12. El 8 y 9 de octubre de 2014, la Industria de Licores de Boyacá S.A. 20 y el departamento de Boyacá21 presentaron alegatos de conclusión, con reiteración de lo expuesto y argumentado en cada una de las contestaciones de la demanda . La parte accionante, los demás integrantes de la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

12 Folios 302 a 304 del cuaderno 3. 13 Folio 365 del cuaderno 3. 14 Folios 367 a 395 del cuaderno 3. 15 Folios 434 a 436 del cuaderno 3. 16 Folios 442 a 484 del cuaderno 3. 17 Folios 516 del cuaderno 3.

14 Folios 367 a 395 del cuaderno 3. 15 Folios 434 a 436 del cuaderno 3. 16 Folios 442 a 484 del cuaderno 3. 17 Folios 516 del cuaderno 3. 18 Folios 519 a 524 del cuaderno 3. 19 Folios 822 a 823 del cuaderno 3. 20 Folios 824 a 839 del cuaderno 3. 21 Folios 860 a 861 del cuaderno 3.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

5 2.3. La sentencia recurrida

El 17 de julio de 201722, el Tribunal dictó sentencia de primera instancia en la que resolvió:

“PRIMERO.- Declárese la nulidad absoluta del contrato denominado de concesión No. 001 de 2003, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A., el día 15 de enero de 2003 […].

SEGUNDO.- Ordenar a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A., hacer la devolución al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de los bienes recibidos en arrendamiento, es decir, la s instalaciones locativas correspondientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza en donde se desarrolla la actividad de producción, distribución y venta de licores y alcoholes destilados, debidamente mantenidas; las formulas recibidas para el procesamiento de tales productos y subproductos objeto del monopolio de alcoholes y licores así como

desarrolla la actividad de producción, distribución y venta de licores y alcoholes destilados, debidamente mantenidas; las formulas recibidas para el procesamiento de tales productos y subproductos objeto del monopolio de alcoholes y licores así como de los bienes muebles, maquinaria, equipos, herramientas, acueductos y redes, líneas de producción y envasado, laboratorios, tanques de almacenamiento y demás equipo industrial, de acuerdo al inventario suscrito, en el mismo estado en que las recibió.

TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO.- Compulsar copias a la CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, para que investigue las irregularidades presentadas, puestas de pre sente en esta providencia, al celebrar el contrato de concesión No. 001 del 15 de enero de 2003, el cual pudo generar un detrimento patrimonial al Departamento de Boyacá”.

2.3.1. Como fundamento de la decisión anulatoria, el Tribunal consideró que:

2.3.1.1. El gobernador de Boyacá se extralimitó en sus funciones y desconoció preceptos constitucionales y legales , al ordenar la apertura de una licitación pública para otorgar a un tercero el ejercicio del monopolio rentístico de producción, distribución y ve nta de licores destilados por un lapso de veinte años, sin que mediara autorización previa de la Asamblea departamental.

Lo anterior, por cuanto, “a pesar de que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, los gobernadores de los departamento s gozan de una autorización general para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales, existe

Lo anterior, por cuanto, “a pesar de que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, los gobernadores de los departamento s gozan de una autorización general para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales, existe una excepción a dicha autorización general, y es la contenida en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política […], que refiere a la autorizaci ón de carácter excepcional requerida en aquellos casos que la ley lo exija expresamente, siendo, en materia de monopolios de licores, la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986, las que ordenan que las Asambleas deben regular el monopolio, y por tanto, en este caso específico, en virtud de la ley, el gobernador de Boyacá requería de la autorización excepcional contenida en el numeral 9 del artículo 300 constitucional, para adelantar el proceso contractual y entregar en concesión el ejercicio del monopolio de licores ”; criterio que —dijo— ha sido ratificado por el Consejo de Estado23.

22 Folios 872 a 908 del cuaderno principal. 23 Citó la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 1996, no refirió número radicado.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

6

2.3.1.2. Contrario a lo aducido por la parte actora, el contrato de concesión 001 de 2003 sí estuvo precedido de los estudios de oportunidad y conveniencia, que se encuentran en el documento titulado “ Estudios situación actual Industria Licorera

2003 sí estuvo precedido de los estudios de oportunidad y conveniencia, que se encuentran en el documento titulado “ Estudios situación actual Industria Licorera de Boyacá” . S in embargo, estimó que lo cierto era que “dichos estudios no registraron todos los aspectos requeridos para determinar la forma de entrega en concesión del monopolio de lico res, y algunos aspectos no fueron lo suficientemente certeros, como es el caso del plazo de ejecución, el cual fue finalmente definido por el departamento ”, proceder que , en efecto , vulneró el principio de planeación.

2.3.1.3. E n la convocatoria pública se desconoció el principio de selección objetiva, toda vez que el diario en el que se publicaron los avisos de apertura de la licitación no era de amplia circulación y, además, el costo de los pliegos de condición, de $50.000.000, era muy alto 24; situaciones estas que impidieron la participación de pluralidad de oferentes.

2.3.1.4. Tanto los pliegos de condiciones como la cláusula octava del contrato de concesión prescribieron que: “la utilidad sobre la cuota mínima anual de ventas será del 5% sobre las vent as descontados los impuestos de impoconsumo e IVA, distribuidos así: 3% sobre ventas para el departamento de Boyacá y el 2% sobre ventas será destinado por el concesionario en inversiones propuestas en el numeral correspondiente a externalidades generadas y otros macroproyectos que se concreten con la comunidad y el Departamento previstas en el Plan de Desarrollo Departamental […]”. Este aspecto —aseveró— “es contrario a la constitución y la Ley, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 336

se concreten con la comunidad y el Departamento previstas en el Plan de Desarrollo Departamental […]”. Este aspecto —aseveró— “es contrario a la constitución y la Ley, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 336 de la carta política el monopolio rentístico, como es en efecto, los licores, tienen una finalidad pública y social y, por tanto, las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”, en un porcentaje equivalente al 51%, como lo establece la circular externa 110 del 20 de noviembre de 2000 , expedida por la Superintendencia de Salud.

2.3.2. En relación con las consecuencias que surgen de la declaración de nulidad del contrato, afirmó que procedía “el derecho de las partes a ser restituidos a igual estado en que se hallaban de no haber existido el negocio jurídico ”. Así, consideró que, en el presenta asunto, resultaba pertinente ordenar a la Industria de Licores de Boyacá S.A restituir al departamento de Boyacá la infraestructura, instalaciones, muebles, enseres, maquinaria, equipos y herramientas que este entregó con ocasión de la celebración del contrato.

2.4. El recurso de apelación

El 4 de agosto de 2017 25, la Industria de Lic ores de Boyacá S.A. recurrió la decisión antedicha, con el propósito de que sea revocada, y en su lugar, se declare

24 Cargo que no fue planteado en la demanda. 25 Folios 912 a 932 del cuaderno principal.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

24 Cargo que no fue planteado en la demanda. 25 Folios 912 a 932 del cuaderno principal.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

7 que el contrato de concesión 001 de 2003 no adolece de causal de nulidad alguna.

Como cargos de la alzada expuso:

2.4.1. Que los actos de gobierno en los que se basó el gobernador de Boyacá para disponer la apertura de la licitación publica que derivó en la celebración del contrato 001 de 2003 se expidieron “en ejercicio de las facultades pro tempore que le fueron otorgadas por la Asamblea De partamental, las cuales gozaban para la época del trámite contractual de plena presunción de legalidad […], frente a cuya actividad estatal debía ser garantizada inmaculadamente la confianza legitima de las personas interesadas la oferta contractual”.

2.4.2. Que, c omo ha sostenido a lo largo del proceso, las pruebas allegadas al plenario demuestran claramente que sí se realizaron los estudios de conveniencia y oportunidad, por consiguiente, se garantizó el principio de planeación.

2.4.3. Que l a inferencia del a quo sobre la falta de selección objetiva del contratista, relacionada con la deficiente circulación del diario El Nuevo Siglo, carece de fundamento, pues este es un periódico que se utiliza precisamente para la difusión de avisos judiciales . Aparte, su apreciación sobre la onerosidad desproporcionada del costo de los pliegos no pasa de ser un a mera impresión subjetiva.

la difusión de avisos judiciales . Aparte, su apreciación sobre la onerosidad desproporcionada del costo de los pliegos no pasa de ser un a mera impresión subjetiva.

2.4.4. Que el concesionario no resultaba ser, en modo alguno, destinatario de la circular expedida por la Superintendencia de Salud , “comoquiera que la planeación y ejecución del presupuesto departamental es del resorte del gobierno seccional, siendo este el único responsable de disponer su distribución con destino a los servicios públicos, entre ellos, los de salud y educación. En consecuencia, ninguna causal de nulidad puede extraerse o derivarse de la circunstancia anteriormente anotada, que pueda dar al traste con la estabilidad del contrato de concesión”.

2.5. El trámite procesal relevante en segunda instancia

2.5.1. El 11 de mayo de 201826, esta Corporación admitió el anterior recurso y el 25 de julio de 201 8 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público , para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia27.

2.5.2. El 14 de agosto de 2018 28, la Industria de Licores de Boyacá S.A. presentó sus alegatos finales, con reiteración de lo expuesto en el recurso de apelación. Las demás partes procesales guardaron silencio.

2.5.3. El 15 de agosto de 201829, el Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala, Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto favorable a los intereses del demandante, con coadyuvancia de los argumentos expuesto por el a

26 Folio 964 del cuaderno principal.

magistrado de esta Sala, Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto favorable a los intereses del demandante, con coadyuvancia de los argumentos expuesto por el a

26 Folio 964 del cuaderno principal. 27 Folio 966 del cuaderno principal. 28 Folios 967 a 993 del cuaderno principal. 29 Folios 994 a 1010 del cuaderno principal.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

8 quo, a partir de lo cual concluyó que “procede declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, por objeto ilícito, en razón al desconocimiento de los principios que deben gobernar la función administrativa y la actividad contractual del Estado, en particular el principio de planeación”.

2.5.4. El 14 de julio de 202130, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja remitió al presente proceso la sentencia de segunda instancia proferida, el 12 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso adelantado bajo el ejercicio de la acción popular con número radicado 2005-00974-01, pronunciamiento del que se destaca la siguiente información relevante:

Partes del proceso Demand ante Procuraduría General de la Nación Demand ados Departamento de Boyacá, UT Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A) y todas las personas naturales y jurídicas que la integraban Pretensiones El amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, que fueron vulnerados por las irregularidades que

personas naturales y jurídicas que la integraban Pretensiones El amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, que fueron vulnerados por las irregularidades que surgieron en la celebración del contrato de concesión 001 de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados. La declaración de la nulidad absoluta del contrato mencionado y, en consecuencia, la restitución de las cosas a su estado anterior. Causa petendi El departamento de Boyacá y la UT Licorandes y Asociados celebraron el contrato de concesión 001 de 2003, para la producción, distribución y venta de licores destilados en el departamento. El contrato de concesión 001 de 2003 fue el resultado del proceso licitatorio 002 -GB-2992, el cual se adelantó con las siguientes irregularidades que viciaron el procedimiento y, por consiguiente, el contrato con nulidad absoluta: (i) el gobernador ordenó abrir la licitación pública sin que la asamblea l e otorgara las facultades requeridas; (ii) no se publicaron los avisos del proceso licitatorio en periódicos de amplia circulación; (iii) no se realizaron los estudios previos para la apertura de la licitación pública, como de las autorizaciones presupuestales; (iv) se desconoció que la Industria de Licores de Boyacá (quien prestaba el servicio que se concesionó) no había sido embargada y liquidada cuando se adjudicó el contrato de concesión 001 de 2003, de modo que el negocio jurídico se otorgó sin haberse resuelto definitivamente la situación de tal empresa; y que (v) tanto en los pliegos de condición como en el contrato que surgió se

concesión 001 de 2003, de modo que el negocio jurídico se otorgó sin haberse resuelto definitivamente la situación de tal empresa; y que (v) tanto en los pliegos de condición como en el contrato que surgió se desconoció el imperativo legal que obligaba a que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio de la concesión de licores se destinara a los servicios de salud y educación del departamento. Fallo de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, amparando los derechos colectivos reclamados, a l encontrar que, en efecto, en el proceso licitatorio que terminó con la suscripción del contrato 001 de 2003 se conculcó la moralidad administrativa, y que el contrato ejecutado por las partes contiene una cláusula que viola el patrimonio público.

30 Memorial contenido en la plataforma electrónica SAMAI en el índice 17 del presente proceso.Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176)

Demandante: Procuraduría General de la Nación

9 Como consecuencia de lo anterior, declaró la suspensión del contrato de concesión 001 de 2003 y condicionó la duración de tal suspensión hasta que se definiera la legalidad del referido contrato en el proceso adelantado en el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, con radicado 2007-73 (proceso cuya segunda instancia es la que se está resolviendo en esta providencia). El recurso de apelación La industria de Licores de Boyacá S.A. junto con todas las personas que integraron la extinta UT Licorandes y Asociados recurrieron el fallo

resolviendo en esta providencia). El recurso de apelación La industria de Licores de Boyacá S.A. junto con todas las personas que integraron la extinta UT Licorandes y Asociados recurrieron el fallo antedicho, con solicitud de revoca ción, al argumentar, grosso modo, que no existía prueba sobre la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público. Consideraciones sobre el fondo del asunto La concesión del monopolio de licores vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, por las siguientes razones: (i) que n o se realizaron unos estudios previos de conveniencia y oportunidad sobre las condiciones de rentabilidad, riesgos y mercado, con las que se pudiera determinar las condiciones en que debía celebrarse el contrato de concesión , en aspectos tan sensibles e importantes como la duración del contrato y utilidades del Departamento, en términos de mercado, salud y la educación; (ii) que el Gobernador de la época contrató la concesión de licores sin facultad expresa de la Asamblea y usurpó su facultad regulativa, pues adoptó dos decisiones que estaban por fuera de su competencia sobre la conveniencia de la concesión del monopolio y la forma como el Departamento optaría por la explotación del mismo; (iii) que cláusula octava, sobre el 2% de las utilidades del contrato, menoscabó el patrimonio público del ente departamental, al desconocer que «el artículo 336 Superior y el Decreto 4692 de 2005 disponen que “la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la

artículo 336 Superior y el Decreto 4692 de 2005 disponen que “la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación”, situació n que ya había sido regulada, para la fecha del contrato, por la Circular 110 de 2000 d