CE - 012331000200900039011SENTENCIA20231018112838

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá, DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300)

Actor: CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS LA

VORÁGINE LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA Y EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE ARAUCA

(EMSERPA SA ESP)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA

Síntesis: la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine, miembro del Consorcio Mejoramiento Ambiental, demanda al municipio de Arauca y a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca (Emserpa SA ESP) para que le pague n los valores adeudados correspondientes a mayores cantidades de obra ejecutadas en virtud del contrato de obra no. 069 de 2006 . El municipio sost iene que existe falta de legitimación en la causa por pasiva; por su parte, la empresa demandada aduce que no ordenó la realización de esas actividades al consorcio contratista y que, por consiguiente, las mismas carecen de soporte contractual. El tribunal de primera instancia accedió las pretensiones de la demanda porque se acreditó que las obras fueron ejecutadas con el aval de la entidad contratante y la interventoría del negocio jurídico. Inconformes con la decisión, el litisconsorte necesario y

contractual. El tribunal de primera instancia accedió las pretensiones de la demanda porque se acreditó que las obras fueron ejecutadas con el aval de la entidad contratante y la interventoría del negocio jurídico. Inconformes con la decisión, el litisconsorte necesario y las entidades demandadas interpusieron sendos recursos de apelación.

Temas: falta de legitimación en la causa por pasiva – principio de relatividad de los contratos – requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial – falta de agotamiento respecto de una entidad demandada / mayores cantidades de obra avaladas por la entidad contratante – principio de planeación – principio de buena fe objetiva – prohibición de atentar contra los actos propios.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el litisconsorte necesario y las entidades demandadas en contra de la sentencia de 9 de abril 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante la cual se resolvió lo siguiente:2

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

“F A L L A

PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable, en solidaridad, al municipio de Arauca y a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca (Emserpa SA ESP), por el detrimento patrimonial sufrido por la empresa Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda, en razón de las cantidades de obra realizadas como fruto de la ejecución del contrato de obra número 069 del 27 de enero de 2006, por las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia.

cantidades de obra realizadas como fruto de la ejecución del contrato de obra número 069 del 27 de enero de 2006, por las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDÉNASE al municipio de Arauca y a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca (Emserpa SA ESP ) al pago de trescientos veinticinco millones quinientos seis mil doscientos cincuenta pesos moneda legal colombiana ($3 25506.250) debidamente indexadas conforme a la fórmula jurisprudencial a que se hizo referencia.

TERCERO. EJECUTORIADA esta providencia, se ordena a la Secretaría, desanotar en los libros radicadores, devolver los gastos del proceso si los hubiere y enviar las copias correspondientes al Ministerio Público para lo de su cargo; posteriormente se archivará el proceso”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito del 2 de septiembre de 2009 (fls. 1 a 25 cdno. 1), el Consorcio Mejoramiento Ambiental, a través de apoderado judicial (fl. 26 cdno. 1), presentó demanda de controversias contractuales contra el municipio de Arauca y la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) para que se acceda a las siguientes pretensiones:

“Primero. Declarar que entre la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) y el Consorcio Mejoramiento Ambiental existió el contrato estatal no. 069 del 27 de enero de 2006 cuyo objeto fue la implantación y ejecución del plan de contingencia cierre del botadero a

SA ESP (Emserpa SA ESP) y el Consorcio Mejoramiento Ambiental existió el contrato estatal no. 069 del 27 de enero de 2006 cuyo objeto fue la implantación y ejecución del plan de contingencia cierre del botadero a cielo abierto y transición a relleno sanitario fase 1 del municipio de Arauca y el departamento de Arauca, por un valor de seiscientos sesenta y cinco millones quinientos treinta y cuatro mil ochocientos ochenta y un pesos ($665534.881).

Segundo. Declarar la existencia de mayores cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto previsto en el contrato no. 069 de enero de 2006, suscrito entre el Consorcio de Mejoramiento Ambiental y la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) y solidariamente el municipio de Arauca, actividades des arrolladas en el relleno sanitario del municipio de Arauca, las cuales no fueron canceladas por el contratante generando un incumplimiento parcial, situación que generó un desequilibrio económico del contrato a expensas del exiguo patrimonio del demandante.3

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

Tercero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) y solidariamente al municipio de Arauca a pagar las mayores cantidades ejecutadas por el Consorcio Mejoramiento Ambiental cuantificadas en un valor de trescientos veinticinco millones ochocientos sesenta y siete mil

y solidariamente al municipio de Arauca a pagar las mayores cantidades ejecutadas por el Consorcio Mejoramiento Ambiental cuantificadas en un valor de trescientos veinticinco millones ochocientos sesenta y siete mil novecientos setenta y seis pesos ($325867.976) correspondientes principalmente a la actividad de extendida de residuos sólidos, subbase granular, descapote capa vegetal, suministro e instalación de arena de río, arcilla para impermeabilización, concreto y a la construcción de chimeneas, obras contratadas y necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, de acuerdo al contrato 069.

Cuarto. Como consecuencia de las anteriores condenas se orden a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) y solidariamente el municipio de Arauca el pago de intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el va lor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, a partir de la fecha de liquidación del contrato hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de los dineros adeudados (…)” (fls. 7 y 8 cdno. 1)1.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes:

1. El Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia que puso fin a un proceso de acción popular mediante la cual ordenó el cierre inmediato del botadero de basuras a cielo abierto y la puesta en marcha de una planta de manejo de residuos sólidos en le municipio de Arauca (Arauca).

1. El 14 de diciembre de 2005, el municipio de Arauca y la Empresa de Servicios

basuras a cielo abierto y la puesta en marcha de una planta de manejo de residuos sólidos en le municipio de Arauca (Arauca).

1. El 14 de diciembre de 2005, el municipio de Arauca y la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) suscribieron el convenio no. 036 cuyo objeto consistió en la “implantación y ejecución del plan de contingencia cierre del botadero a cielo abierto y transición a relleno sanitario fase I del municipio de Arauca”, por valor de $665534.952. 3) El 27 de enero de 2006 la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP

(Emserpa SA ESP), previo proceso de i nvitación pública, suscribió el contrato no. 069 con el Consorcio Mejoramiento Ambiental Arauca cuyo objeto consistió en la “implantación y ejecución del plan de contingencia cierre botadero a cielo abierto y

1 La demanda se inadmitió a través de auto del 10 de septiembre de 2009 (fls. 305 a 308 cdno. 1), motivo por el cual se corrigió oportunamente para indicar que la parte actora era la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda en calidad de empresa integrante del Consorc io Mejoramiento Ambiental y se allegó el nuevo poder otorgado (fl. 314 cdno. 1); adicionalmente, se reformó un hecho de la demanda para sostener , expresamente, que todas las sumas reclamadas fueron dineros sufragados en efectivo y “pertenecientes exclusivamente al patrimonio de la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda” (fl. 311 cdno. 1).4

fueron dineros sufragados en efectivo y “pertenecientes exclusivamente al patrimonio de la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda” (fl. 311 cdno. 1).4

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

transición a relleno sanitario fase 1 del munic ipio de Arauca” , por un valor de $665534.881.

1. Una vez iniciada la ejecución del contrato se encontró una gran cantidad de basuras acumuladas que se tuvieron que remover para despejar el área de trabajo; en ese momento se encontraba trabajando en el lugar una máquina retroexcavadora contratada por el municipio pero esta se averió, razón por la cual el consorcio ejecutó esa actividad con la respectiva autorización de la empresa contratante.

1. Posteriormente, por orden de Emserpa SA ESP se orden ó el mejoramiento de una vía de acceso al basurero municipal de Arauca; sin embargo, ese camino estaba ubicado en un predio que no pertenecía al municipio, por lo cual se autorizó la construcción de una nueva vía de ingreso pero ya en predios de propiedad de la entidad territorial.

1. El 23 de marzo de 2006 , el consorcio contratista solicitó al ingeniero interventor del contrato la necesidad de reajustar las cantidades y las actividades de obra; esta circunstancia quedó consignada en el acta del comité de obra del 20 de abril de 2006, documento en el cual el gerente de Emserpa SA ESP reconoció

del contrato la necesidad de reajustar las cantidades y las actividades de obra; esta circunstancia quedó consignada en el acta del comité de obra del 20 de abril de 2006, documento en el cual el gerente de Emserpa SA ESP reconoció expresamente que el consorcio venía ejecutando ítems que no se encontraban en el contrato, pero que “eran de carácter necesario para el desarrollo del proyecto y por ende contaban con su anuencia” (fl 4 cdno. 1).

1. Mediante acta no. 014 del 27 de noviembre de 2007, el comité de conciliación de Emserpa SA ESP consideró que no era procedente acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra ejecutadas, toda vez que la empresa no contaba con recursos presupuestales para sufragar los gastos adeudados por ese concepto.

1. El 28 de novi embre de 2007 , el contrato 069 de 2006 se liquidó bilateralmente por las partes; en el acta se dejó consignado que el contratista solicitó el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra ejecutadas por valor de $325867.976, correspondientes, principalmente, a la extendida de residuos sólidos, a la subbase granular, descapote de la capa vegetal, el suministro e instalación de5

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

arena de río, arcilla para la impermeabilización y, construcción de una vía para garantizar el acceso permanente al área del relleno sanitario.

Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

arena de río, arcilla para la impermeabilización y, construcción de una vía para garantizar el acceso permanente al área del relleno sanitario.

Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 90, 124 y 209 de la Constitución Política; 3, 4, 5, 26, 27, 28, 41, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993; y, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil, adujo que ejecutó el contrato de buena fe y que la entidad contratante incumplió sus obligaciones negociales por el hecho de rehusarse a pagar las mayores cantidades de obra ejecutadas y, en consecuencia, por permitir que se rompiera el equilibrio económico del contrato en desmedro del consorcio.

2. La admisión y la contestación de la demanda

1. La demanda se admitió en auto del 1º de octubre de 2009 (fl. 358 y 359 cdno. 1) y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

1. El municipio de Arauca se opuso íntegramente a las pretensiones formuladas, indicó que no estaba legitimado en la causa por pasiva, pues, su acción “solo estuvo encaminada a transferir los recursos a Emserpa SA ESP a través d el convenio no. 036 de 2005, para que se cumpliera por parte de Emserpa los requerimientos hechos por Corporinoquía” (fls. 372 a 377 cdno. 1).

encaminada a transferir los recursos a Emserpa SA ESP a través d el convenio no. 036 de 2005, para que se cumpliera por parte de Emserpa los requerimientos hechos por Corporinoquía” (fls. 372 a 377 cdno. 1).

1. Emserpa SA ESP impugnó las súplicas de la demanda (fls. 388 a 405 cdno. 1)

con fundamento en el siguiente razonamiento:

a) El contratista no demostró cuáles fueron las mayores cantidades de obra que pretende reclamar y, además, en el acta de liquidación final del contrato no precisó en forma clara y exacta las mismas. b) En la demanda se afirma que la sociedad demandante sufragó con dineros propios los valores correspondientes a las mayores cantidades de obra; no obstante, en los comprobantes de egreso se puede verificar que los pagos los efectuó el Consorcio Mejoramiento Ambiental.

c) La parte demandante no agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, a ese trámite compareció exclusivamente el Consorcio Mejoramiento Ambiental y no la sociedad actora.6

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

3. Los alegatos de conclusión

1. Por auto de 20 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la vinculación del señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa como litisconsorte necesario de la parte demandante (fls. 8 a 16 cdno. 2).

la vinculación del señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa como litisconsorte necesario de la parte demandante (fls. 8 a 16 cdno. 2).

1. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 25 de marzo de 2010

(fl. 481 a 483 cdno. 1), el tribunal de primera instancia mediante auto del 4 de mayo de 201 2 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 579 y 580 cdno. 1).

1. El municipio y la empresa demandados reiteraron los argumentos expuestos y contenidos en los escritos de contestación de la demanda (fls. 582 a 593 y 594 a 601 cdno. 1).

1. La parte actora sostuvo que en este caso concreto no se requería la celebración de un contrato adicional por tratarse de “actividades relacionadas con el objeto inicialmente contratado” (fl. 604 cdno. 1) y, agregó que, contrario a lo sostenido por el extre mo demandado, sí se agotó el requisito de procedibilidad por cuanto el representante legal del Consorcio Mejoramiento Ambiental es también el representante legal de la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda, empresa esta última que junto co n otra sociedad integraron el referido consorcio

(fls. 602 a 612 cdno. 1).

1. El agente delegado del Ministerio Público en primera instancia solicitó denegar las súplicas de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, en tanto que la sociedad demandante debió acudir a la audiencia de conciliación y no solo el Consorcio Mejoramiento Ambiental (fls. 614 a 630 cdno. 1).

en tanto que la sociedad demandante debió acudir a la audiencia de conciliación y no solo el Consorcio Mejoramiento Ambiental (fls. 614 a 630 cdno. 1).

4. La sentencia de primera instancia

El 9 abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 696 a 711 cdno. ppal.) ; los fundamentos de la providencia apelada son los siguientes:7

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

1. En cuanto a la carencia del requisito de procedibilidad para ejercer la acción, es preciso tener en cuenta la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, expediente 1997-03930, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que los consorcios y las uniones temporales pueden ser sujetos procesales y concurrir al juicio; en este caso concreto, el agotamiento del requisito de procedibilidad lo agotó el representante legal del consorcio, razón por la cual se entiende surtido respecto de todos sus integrantes.

1. En aplicación del principio iura novit curia, el régimen de responsabilidad que se aplica para resolver el caso concreto es el del enriquecimiento sin causa.

1. La entidad contratante con su comportamiento pr opició la ejecución de obras adicionales, con el agravante de que algunas eran absolutamente necesarias para el cumplimiento del contrato ya que , era imposible realizar las labores del relleno

1. La entidad contratante con su comportamiento pr opició la ejecución de obras adicionales, con el agravante de que algunas eran absolutamente necesarias para el cumplimiento del contrato ya que , era imposible realizar las labores del relleno sanitario sin contar con una vía de acceso so pena de un eventual incumplimiento por parte del contratista.

1. Del acervo probatorio se desprende que la entidad contratante y el municipio demandado sabían de la necesidad de realizar obras adicionales, el interventor aprobó los mencionados trabajos para dar viabilidad al contrato y así lo informó a la entidad contratante, pues, en su criterio, eran labores prioritarias para poder llevar a cabo el objeto contractual. 5) A diferencia de lo que aducen las entidades demandadas, el contratista no actuó de forma unilateral, pues, hizo las propuestas necesarias para la mo dificación del contrato y la empresa contratante estuvo dispuesta a pagar por las actividades, tanto así que nombró un perito evaluador para su cálculo.

1. Las sumas a título de condena se reconocen con exclusividad a la empresa Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda, por cuanto en el proceso se estableció que esta sociedad fue la encargada de realizar las obras adicionales reclamadas, puesto que compró los materiales y contrató el personal para la ejecución de las mismas, circunstancia por la cual no se ordena el pago en favor del señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa en la condición de integrante del Consorcio Mejoramiento Ambiental, sin perjuicio d e las acciones judiciales que puedan presentarse entre los dos miembros de esa modalidad asociativa contractual.8

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300)

Mejoramiento Ambiental, sin perjuicio d e las acciones judiciales que puedan presentarse entre los dos miembros de esa modalidad asociativa contractual.8

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

5. Los recursos de apelación

Inconformes con la decisión, el litisconsorte necesario y las entidades demandadas interpusieron sendos recursos de apelación los cuales fueron concedidos por auto del 26 de agosto de 201 4 (fls. 899 a 901 cdno. ppal.) y admitido s por esta Corporación en providencia del 25 de septiembre de 2015 (fls. 926 y 927 cdno. ppal.).

5.1 La apelación del litisconsorte necesario

Los fundamentos del recurso de apelación del litisconsorte necesario de la parte actora (fls. 720 a 724 cdno. ppal.) son, en resumen, los siguientes:

1. El tribunal no realizó una valoración integral del material probatorio, concretamente, del documento de constitución consorcial en el cual se pactó que el señor José Omar Díaz Flores -representante legal tanto del consorcio como de la sociedad demandanteestaría facultado no solo para representar al consorcio, sino también para comprar los materiales, contratar al personal de la obra y realizar las tareas de gestión contractual. 2) En el mencionado documento se acordó, además, que los valores correspondientes a la utilidad derivada de la ejecución del contrato se distribuirían de la siguiente manera: 66% para el señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa y 34%

1. En el mencionado documento se acordó, además, que los valores correspondientes a la utilidad derivada de la ejecución del contrato se distribuirían de la siguiente manera: 66% para el señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa y 34% en favor del señor José Omar Díaz Flores.

5.2 La apelación del municipio de Arauca

Los motivos de inconformidad de la entidad territorial (fls, 713 a 719 cdno. ppal.) son los que se resumen a continuación:

1. El Consorcio Mejoramiento Ambiental solo agotó el requisito de procedibilidad frente a la Empresa de Servicios Públicos de Arauca SA ESP (Emserpa SA ESP) y no respecto del municipio.

1. En el acta de liquidación bilateral se dejó consignada una salvedad genérica, por lo cual resulta improcedente la reclamación efectuada en sede judicial dado que los9

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

motivos de inconformidad deben quedar contenidos de forma clara, expresa, concreta y específica.

1. El municipio de Arauca no suscribió el contrato 069 de 2006, de modo que la entidad que debe responder patrimonialmente por cualquier tipo de reclamación o pretensión económica es Emserpa SA ESP.

5.3 La apelación de Emserpa SA ESP

La impugnación de la empresa oficial de servicios públicos domiciliarios se soportó (fls. 792 a 805 cdno. ppal.) en las siguientes razones de inconformidad:

5.3 La apelación de Emserpa SA ESP

La impugnación de la empresa oficial de servicios públicos domiciliarios se soportó (fls. 792 a 805 cdno. ppal.) en las siguientes razones de inconformidad:

1. El consorcio no es una persona jurídica capaz de responder en juicio, de allí que la audiencia de conciliación ad elantada ante el Procurador 52 Judicial II Administrativo de Arauca sea ineficaz y no pued a producir efectos jurídicos, razón por la cual no se agotó el requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1285 de 2009 y reglamentado en el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009. 2) La sociedad demandante actúa de mala fe al solicitar el reconocimiento y pago de obras supuestamente ejecutadas, la entidad contratante nunca autorizó mayores cantidades de obra ni lo hizo a través de la interventoría.

1. Emserpa SA ESP nunca desatendió el principio de planeación , porque los terrenos estaban a disposición del contratista para la realización de las obras y ninguna de las afirmaciones que se indican en la demanda fueron demostradas en el proceso, debido a lo cual no se incumplió ni desequilibró el contrato celebrado entre las partes.

6. El trámite de segunda instancia

Mediante auto de 24 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 946 cdno. ppal.).

El municipio demandado reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 947 y 949 cdno. ppal.)10

cdno. ppal.).

El municipio demandado reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 947 y 949 cdno. ppal.)10

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

Por su parte, e l agente delegado del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó modificar la sentencia apelada para, de un lado, mantener la declaración de responsabilidad de las entidades demandadas y, de otra parte, establecer que el valor de la condena debe ser pagado a los integrantes del consorcio en “proporción a su porcentaje de participación en el contrato” (fls. 951 a 963 cdno. ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión2, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y 4) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El centro de la controversia consiste en determinar si resulta viable el eventual reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obras ejecutadas con ocasión del desarrollo del contrato no. 069 de 2006 o, por el contrario, si las mismas fueron adelantadas sin el conocimiento y autorización de la empresa demandante.

La Sala modificará la sentencia apelada, en primera medida para declarar probada

del desarrollo del contrato no. 069 de 2006 o, por el contrario, si las mismas fueron adelantadas sin el conocimiento y autorización de la empresa demandante.

La Sala modificará la sentencia apelada, en primera medida para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pa siva propuesta por el municipio demandado; en segundo lugar, mantener la condena decretada en primera instancia en contra de la empresa de servicios públicos demandada y, por último, ordenar que el pago de las sumas por concepto de condena sean pagadas de forma proporcional a la sociedad demandante y el litisconsorte necesario por activa, de conformidad con el documento de constitución del Consorcio Mejoramiento Ambiental allegado al proceso.

2. Análisis del caso concreto

1. En primer lugar, la Sala advierte que el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial fue agotado por el Consorcio Mejoramiento Ambiental

2 La demanda se presentó de forma oportuna el 2 de septiembre de 2009, por cuanto el 28 de noviembre de 2007 las partes liquidaron bilateralmente el contrato 069 de 2006 (fls. 134 y 135 cdno. 1).11

Expediente No. 81001-23-33-000-2009-00039-01 (52.300) Actor: Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda Medio de control de controversias contractuales-sentencia de segunda instancia

según da cuenta el acta que obra de folio 272 a 280 del cuaderno uno del expediente 3; por consiguient e, por haber comparecido el representante legal del consorcio -quien funge, igualmente, como representante legal de la sociedad demandante - es preciso concluir que el requisito de procedibilidad se cumplió no

expediente 3; por consiguient e, por haber comparecido el representante legal del consorcio -quien funge, igualmente, como representante legal de la sociedad demandante - es preciso concluir que el requisito de procedibilidad se cumplió no solo respecto del consorcio sino también frente a los integrantes del mismo, esto es, la sociedad Construcciones y Suministros La Vorágine Ltda y el señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa.

En este punto es importante precisar que la figura asociativa de los consorcios y las uniones temporales, pese a estar consagrada en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, no es exclusiva de esa normativa, pues, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden asociarse o vincularse con base en esas modalidades para la celebración de contratos estatales regidos tanto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como aquellos de régimen exceptuado, es decir, suscritos con fundamento en las normas del derecho privado.

Así mismo, debe advertirse que, si bien el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 determina qué se entiende por consorcio y unión temporal “para los efectos de esa ley” , no cabe duda alguna de que el principio o postulado de la autonomía de la voluntad que rige el derecho privado permit e que los particulares se sometan a distintas formas contractuales o asociativas con independencia de que estén o no tipificadas en el ordenamiento jurídico, pues, los límites que encuentran los particulares en ejercicio de su voluntad son el respeto por e l orden público y las buenas costumbres4, y que no estén prohibidas por la ley.

Esta es la razón por la cual los particulares pueden celebrar contratos atípicos o

ejercicio de su voluntad son el respeto por e l orden público y las buenas costumbres4, y que no estén prohibidas por la ley.

Esta es la razón por la cual los particulares pueden celebrar contratos atípicos o innominados, es decir, tipologías negociales que no han sido previamente definidas

3 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933, MP Mauricio Fajardo Gómez. 4 “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y l as buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación (…) Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebra