CE - 012331000200900229021SENTENCIA20220915172404

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485) Actor: FINSEMA (Fundación Integral para la Salud y la Educación

Comunitaria del Magisterio)

Demandada: E.S.E. Francisco de Paula Santander en liquidación Acción: Controversia Contractual Asunto: Sentencia de segunda instancia

Temas: VARIACIÓN DE LA CAUSA PETENDI – no es admisible que se analicen nuevos cargos planteados en la apelación // COMPETENCIA DEL LIQUIDADOR vs COMPETENCIA DEL JUEZ – el liquidador no puede resolver de manera unilateral e impositiva los conflictos o litigios derivados de los contratos que hubiere celebrado la entidad durante su existencia, la competencia para resolver tales conflictos corresponde al juez // ACTOS DEL LIQUIDADOR FRENTE A RECLAMACIONES DE ACREENCIAS – son actos administrativos // ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECON ÓMICO DEL CONTRATO Y DEBER DE RESTABLECERLO – es una figura propia de los contratos regidos por el derecho público // ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO vs REVISI ÓN DEL CONTRATO – la primera impone la obligación de mantener inalterada la con mutatividad del contrato durante toda su ejecución y de restablecerla en caso de que se modifique por circunstancias imprevisibles no imputables a las partes; la segunda supone la posibilidad de

CONTRATO – la primera impone la obligación de mantener inalterada la con mutatividad del contrato durante toda su ejecución y de restablecerla en caso de que se modifique por circunstancias imprevisibles no imputables a las partes; la segunda supone la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestacio nes futuras – revise las condiciones inicialmente pactadas frente a la ocurrencia de circunstancias que tornen excesivamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones // TEOR ÍA DE LA IMPREVISIÓ N vs FUERZA MAYOR – la primera supone la ocurrencia de circunstancias imprevisibles y extraordinarias que hacen más gravosa la ejecución de una obligación, la fuerza mayor supone la imposibilidad de ejecutar las obligaciones // TEORIA DEL RIESGO – la imposibilidad definitiva de ejecutar un contrato de prest aciones recíprocas debido al advenimiento de circunstancias de fuerza mayor libera de responsabilidad a ambas partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sin lugar a indemnizaciones, salvo que se hubieren pactado cláusulas de agravación de responsabilidad.

La controversia gira alrededor de imputación de los perjuicios que asevera la parte actora le fueron ocasionados con la terminación unilateral del contrato No. 0648 de 2006 que celebró con la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en razón del proces o de liquidación forzosa al que fue sometida la entidad pública contratante.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la

la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 26 de noviembre de 20 151, en la que el Tribunal Administrativo de Santander dispuso 2 (se transcribe

literalmente, incluso, con errores):

“PRIMERO: DECLARESE NO PROBADAS las excepciones denominadas ‘LEGALIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN Y DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO AS OCIADO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

RECLAMACIÓN; INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN; FALTA DE

COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN; INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR ASUNCIÓN DE RIESGOS POR CADA CONTRATANTE; e INEXISTENCIA DE DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE’ planteada s por la demandada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: LIQUIDASE el contrato de asociación No. 0648 de 2006 suscrito entre la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y FINSEMA, con resultado de $0,00 pesos.

TERCERO: D ENIÉGESE las restantes pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la sentencia.

de $0,00 pesos.

TERCERO: D ENIÉGESE las restantes pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: No condenar en costas, por las razones expuestas.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, p revias las anotaciones de rigor en el sistema”.

2. El anterior proveído resolvió la demanda presentada el 23 de abril de 2009 3 por la Fundación Integral para la Salud y la Educación Comunitaria del Magisterio

(en adelante, FINSEMA, la Fundación o la demanda nte), en contra de la E.S.E Francisco de Paula Santander, en liquidación (en adelante la E.S.E, o la demandada)4, cuyas pretensiones y principales fundamentos de hecho y de derecho son los siguientes:

Pretensiones

3. La demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literalmente, incluso, con errores):

“PRIMERA: Se proceda a practicar la LIQUIDACIÓN JUDICIAL del Contrato de Asociación No. 0648 del 2006 suscrito entre la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, FRANCISCO DE PAU LA SANTANDER y LA FUNDACIÓN INTEGRAL PARA LA SALUD Y LA EDUCACIÓN COMUNITARIA DEL MAGISTERIO FINSEMA conforme a lo previsto en el literal d), numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del Acto de Terminación del contrato de Asociación No. 0648 del 2006, suscrito entre la EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y LA FUNDACIÓN

SEGUNDA: Se declare la nulidad del Acto de Terminación del contrato de Asociación No. 0648 del 2006, suscrito entre la EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y LA FUNDACIÓN INTEGRAL PARA LA SALUD Y LA EDUCACIÓN COMUNITARIA DEL MAGISTERIO FINSEMA , de fecha 15 de marzo de 2008, suscrito por la

1 Folio 655 a 665 del cuaderno Consejo de Estado. 2 Con salvamento de voto de la Magistrada Digna María Guerra. Folios 666 a 671, cuaderno principal. 3 Folio 37, cuaderno 1. 4 Folio 6 a 37, cuaderno 1.Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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apoderada Especial del Liquidador de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO,

FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN.

TERCERA: Se declare la nulidad de la resolución No. 000011 del 14 de agosto de 2008, expedida por la Apoderada General del CONSORCIO EN LIQUIDACIÓN FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ‘Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones que se fundamentan en contratos de naturaleza administrativa presentadas oportunamente al proceso liquidatorio de la ESE

FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN’.

CUARTA: Se declare la nulidad de la resolución No. 000010 del 14 de agosto de 2008, expedida por la Apoderada General del CONSORCIO EN LIQUIDACIÓN FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ‘Por medio de la cual se

CUARTA: Se declare la nulidad de la resolución No. 000010 del 14 de agosto de 2008, expedida por la Apoderada General del CONSORCIO EN LIQUIDACIÓN FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ‘Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones oportunas presentadas por concepto de mejoras locativas y eventual lucro cesante en contratos celebrados con la ESE

FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN’.

QUINTA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 000053 del 24 de octubre de 2008, mediante la cual se resolvieron adversamente l os recursos de reposición interpuestos contra las Resoluciones No. 000010 y No.00011 del 14 de agosto de 2008 expedida por la Apoderada General del CONSORCIO EN

LIQUIDACIÓN FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, derivado d el ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL y a título de restablecimiento, se reconozca a favor de la FUNDACIÓN INTEGRAL PARA LA SALUD Y LA EDUCACIÓN COMUNITARIA DEL MAGISTERIO, FINSEMA el monto total de los conceptos reclamados en la solicitud presentada con fundamento en el artículo 23 del Decreto Ley 254 de 2000 modificado por los artículos 12 del Decreto 1105 de 2000 y 24 del Decreto 2211 de 2004, esto es, en el monto equivalente a diez mil millones ciento sesenta y ocho mil ochocientos un mil ciento c uarenta y seis pesos. ($10.168.801.146), suma que se depreca debidamente actualizada con aplicación de la siguiente formula de indexación:

VP= VHX IND. F

IND. I

Donde:

seis pesos. ($10.168.801.146), suma que se depreca debidamente actualizada con aplicación de la siguiente formula de indexación:

VP= VHX IND. F

IND. I

Donde:

VP= Suma Actualizada VH= Suma a actualizar IND. I= Índice de Precios al Consumidor a la fecha de terminación del contrato 15 de marzo de 2008 IND. F= Índice de Precios al Consumidor a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

SÉPTIMA: Se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A”.

Hechos

1. La parte demandante enunció, en síntesis, los siguientes hechos:

1.1. Relató que entre FINSEMA y la E.S.E se celebró el contrato de asociación No. 0648 de 2006 que tenía por objeto realizar las obras, instalaciones y adecu aciones en un espacio físico de la Unidad Hospitalaria Clínica Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga, departamento de Santander, perteneciente a la segunda de las indicadas, con el fin de poner en marcha y operación las unidades de cuidadosRadicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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intensivos de adultos, pediátricas y neonatales adicionales a las existentes y la unidad de cuidados intermedios bajo la modalidad de atención integral en la clínica.

1.2. Refirió que en la cláusula tercera del contrato se definieron como obligaciones

unidad de cuidados intermedios bajo la modalidad de atención integral en la clínica.

1.2. Refirió que en la cláusula tercera del contrato se definieron como obligaciones de la E.S.E.: (i) la entrega a FINSEMA de un espacio en la unidad hospitalaria, con un área de 635 mt2 para la construcción de las unidades de cuidado intensivo, para lo cual la Fundación debía realizar adecuaciones a los cubículos, cunas, habitaciones, áreas de administración y facturación, farmacia, sala de juntas, trabajo sucio y limpio, áreas de circulación, áreas de desinfección, esterilización y enfermería, y (ii) permitir el acceso a fin de que se realizaran las obras físicas necesarias para el funcionamiento de las unidades de cuidados intensivos.

1.3. Señaló que en la cláusula cuarta las partes estipularon que, por tratarse de un contrato de asociación para la explotación de las unidades de cuidados intensivos por el tiempo de 5 años, no era posible establecer un valor del contrato; sin embargo, para efectos fiscales lo fijaron en $62’654.400, correspondientes a la compensación anual que la Fundación debía cancelar a la E.S.E. Agregó que en la cláusula quinta se estipuló la forma de pago en un valor mensual de $5’ 221.200 –valor que se reajustaría anualmente con el IPC y que se empezaría a causar a partir del inicio de la explotación de las unidades de cuidados intensivos –, más una participación mínima del 10% de la E.S.E en la facturación neta por la explotación de dichas unidades.

1.4. Indicó que mediante otrosí del 1º de agosto de 2006 se acordó modificar la

mínima del 10% de la E.S.E en la facturación neta por la explotación de dichas unidades.

1.4. Indicó que mediante otrosí del 1º de agosto de 2006 se acordó modificar la cláusula sexta del contrato –duración del contrato No. 0648 de 2006– y se definió un plazo de cinco (5) años contados a partir del día en que FINSEMA iniciara la operación y puesta en marcha de las unidades de cuidados intensivos mediante acta de entrega que así lo reflejara, una vez se readecuara en forma integral el área entregada para su funcionamiento. Dijo que el 13 de diciembre de 2006 se suscribió al acta de inicio de explotación.

1.5. Relató que con la expedición del Decreto 810 del 14 de marzo de 2008 5 se suprimió y ordenó la liquidación de la E.S.E y, como consecuencia, la apoderada especial del Consorcio liquidador, mediante comunicación del 15 de marzo de 20086, dio por terminado el contrato de asociación No. 0648 de 2006, con fundamento en lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2211 de 2004.

1.6. Mencionó que de los sesenta (60) meses que se acordaron ejecutar, solamente transcurrieron quince (15), lo que causó graves perjuicios económicos a la Fundación, representados en un desequilibrio contractual producto de las altas inversiones que se realizaron con el fin de poner en funcionamiento las unidades de cuidados intensivos, además de la pérdida de utilidades durante los cuarenta y cinco (45) meses faltantes para la culminación del plazo inicialmente pactado.

1.7. Refirió que, como consecuencia de la reclamación realizada oportunamente

cuidados intensivos, además de la pérdida de utilidades durante los cuarenta y cinco (45) meses faltantes para la culminación del plazo inicialmente pactado.

1.7. Refirió que, como consecuencia de la reclamación realizada oportunamente ante el liquidador, se expidió la Resolución No. 000010 del 14 de agosto de 2008,

5 “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se ordena su liquidación”. 6 Refirió que la comunicación fue recibida el 18 de marzo de 2008.Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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por medio de la cual se decidió rechazarla en el valor correspondiente a $10.158’801.146 –la reclamación se presentó por un valor total de $10.168’801.1467– aduciendo para ello los motivos de glosa que se hallaron en la auditoría integral reflejados en los anexos 1 y 2 del acto administrativo. Indicó que, al revisar el anexo 2 de la resolución –“RESULTADO INDIVIDUAL AUDITORÍA INTEGRAL”–, constató que la glosas en las que se soportó esa decisión consistieron en la falta de competencia del liquidador p ara reconocerla y en que la E.S.E no era sujeto pasivo de la obligación reclamada.

1.8. Añadió que la Resolución No. 000010 se pronunció genéricamente frente a la solicitud de reintegro del costo de las adecuaciones locativas –que en la reclamación se identificó como “REMODELACIONES Y MEJORAS”– y no de manera individual

solicitud de reintegro del costo de las adecuaciones locativas –que en la reclamación se identificó como “REMODELACIONES Y MEJORAS”– y no de manera individual como le correspondía. Enseguida citó el aparte No. 2.4 del acto administrativo en el que se indicó que la reclamación se negaba porque el contratista había asumido todas las contingencias y rie sgos que se presentaran durante la ejecución del contrato y que como la contingencia se presentó sin intervención de la E.S.E, la Fundación no le podía trasladar el riesgo a la contratante, por lo cual la rechazó con fundamento en la glosa No. 10, relativa a que la E.S.E. no es el sujeto pasivo de la obligación.

1.9. Manifestó que la reclamación que presentó la Fundación también se resolvió a través de la Resolución No. 000011 del 14 de agosto de 2008 –esta se pronunció sobre el valor restante de $10.000 .000 de la reclamación8–, con fundamento en las glosas del resultado individual de la auditoría integral realizada, contenidas en los anexos No. 1 y No. 2 del acto administrativo. Indicó que, revisado el anexo No. 2 de esta resolución –“RESULTADO INDIVIDUAL AUDITORÍA INTEGRAL”– fue posible evidenciar que las glosas que soportaron el rechazo de este valor consistieron en que ese monto era mayor al soportado -$10.158’801.146y en que carecía de soportes que permitieran realizar la auditoría.

1.10. Afirmó que en contra de este acto administrativo también presentó recurso de reposición. No obstante, la decisión fue confirmada a través de la Resolución 053

soportes que permitieran realizar la auditoría.

1.10. Afirmó que en contra de este acto administrativo también presentó recurso de reposición. No obstante, la decisión fue confirmada a través de la Resolución 053 del 24 de octubre de 2008.

7 Así se indicó en la reclamación No. 70 del 12 de mayo de 2008, que se aportó en dos folios (93 y 94, c. 1). En este documento no se indica expresamente a qué concepto corresponde la reclamación; sin embargo, del contenido del anexo 2 de la Resolución 10 (folio 114, c. 1), se extrae que se reclamó $3.227’700.711 por concepto de “INVERSION INICIAL EN PROYECTOS COMUNEROS ” y 6.391’100.435, por concepto de “ PERJUICIOS”, para un total de $10.158’801.146. Según la Resolución 11 -concordada con la 053 que resolvió conjuntamente los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones 10 y 11 -, el valor restante de $10’000.000 (sobre el cual se pronuncia ese acto administrativo) no se soportó en ningún concepto, por lo que se impuso las glosas 12 “La reclamación carece de soportes que permitan realizar la auditoría” y 4.15 “Mayor valor reclamado frente al soportado” (folio 138, c.1). En la Resolución 053, al resolver ambos recursos de reposición, se confirmó la imposición de las glosas 10 y 14 -sobre falta de competencia del liq uidador y que no es sujeto pasivo de la obligación-. No obstante, hizo unas precisiones frente a la Resolución 11 para indicar que “ Teniendo en cuenta

la imposición de las glosas 10 y 14 -sobre falta de competencia del liq uidador y que no es sujeto pasivo de la obligación-. No obstante, hizo unas precisiones frente a la Resolución 11 para indicar que “ Teniendo en cuenta lo manifestado en el recurso de reposición se constató que la suma de $10.000.000 corresponde a un error en la suma de los daños y perjuicios reclamados a la ESE y que de dicha suma no se aportó ningún soporte que acreditara su existencia…” (folio 25, c. 1), por lo que, adicionalmente a lo anterior (la falta de competencia del liquidado), también mantuvo l as glosas impuestas frente al valor de $10’000.000. Estos aspectos no fueron explicados en la demanda; sin embargo, se hace esta anotación en los antecedentes para procurar un claro entendimiento del caso. 8 Ver pie de página 7.Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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Fundamentos de derecho

2. En el acápite de fundamentos de derecho la parte demandante hizo alusión a

las siguientes normas:

2.1. Afirmó que se vulneró el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 porque se rompió el equilibrio económico del contrato y no se compensó al contratista respecto de los perjuicios causados con su terminación unilateral por efecto de la supresión y liquidación de la entidad contratante. Aseveró que la supresión y liquidación de la entidad pública se asocia a la teoría de la imprevisión o a la del hecho del príncipe y

liquidación de la entidad contratante. Aseveró que la supresión y liquidación de la entidad pública se asocia a la teoría de la imprevisión o a la del hecho del príncipe y que, por tanto, esa circunstancia obedeció a un alea excepcional y extraordinaria que no le correspondía asumir, por lo que no era procedente que se rechazaran las reclamaciones que presentó en el proceso de liquidación de la E.S.E, pues se debían compensar los perjuicios generados con el fin de conservar la ecuación contractual.

2.2. Agregó que no existe ninguna justificación legal para que la E.S.E niegue el reconocimiento de los perjuicios generados como consecuencia de la terminación del contrato, con fundamento en el argumento de que se había celebrado un contrato sin riesgo compartido, modalidad que no se encuentra en el ordenamiento jurídico, pues esto contraría el referido artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la conservación de la ecuación económica del contrato9 de cara a la correspondencia de las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes.

2.3. Dijo que la reclamación por daño emergente y lucro cesante se resolvió de forma genérica y no individual y que como sustento de ella se indicó que no existían documentos en los que constaran obligaciones claras, expresas y exigibles, por lo cual el liquidador carecía de competencia para reconocerlas en tanto no podía controvertir, dirimir y determinar la existencia de un derecho no contenido en un título ejecutivo.

2.4. Enseguida, mencionó que los artículos 4º y 6º del Decreto Ley 254 de 2000

controvertir, dirimir y determinar la existencia de un derecho no contenido en un título ejecutivo.

2.4. Enseguida, mencionó que los artículos 4º y 6º del Decreto Ley 254 de 2000 señalan que es función del liquidador “[t]ransigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, cuando sea del caso, y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecidas en el presente decreto ”, por lo que no era dable, so pretexto de negar el reconocimiento de los perjuicios reclamados, aducir competencias diferentes a la señaladas por el ordenamiento jurídico con el propósito de desconocer los derechos económicos de FINSEMA.

Contestación de la demanda

3. El 26 de enero de 2010 10 la E.S.E contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Como fundamento de su oposición, expresó lo que

la Sala se permite resumir a continuación:

9 Como fundamento de esa af irmación se refirió a la sentencia del 9 de junio de 2005, CP. Alier Eduardo Hernández, con Rad. 14291, y la sentencia del 8 de marzo, CP. Ruth Stella Correa Palacio, con rad. 15052. Sentencia del 18 de septiembre de 2003, CP. Ramiro Saavedra Becerra, Rad. 15119. 10 Folio 295 a 304 cuaderno 1Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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3.1. Mencionó que el contrato No. 0648 de 2006 no era un contrato de obra pública sino una asociación a través del cual FINSEMA llevaría a cabo por su cuenta y riesgo el negocio acordado. En este sentido, dijo que el espacio entregado fue cedido para que se adecuara y se prestara el servicio de UCI, mas no para hacer obras.

3.2. Dijo que el Gobierno está facultado para liquidar las empresas, sin que ello implique un incum plimiento contractual, ya que el contrato no se termina o liquida caprichosamente, sino que son consecuencias derivadas de la decisión estatal de liquidar una entidad pública.

3.3. Afirmó que es incoherente la afirmación asociada al desequilibrio contractual porque el contrato se pactó bajo cuenta y riesgo del contratista. Agregó que FINSEMA recibió ingresos como consecuencia de la ejecución contractual y, por ello, debió pagar a la E.S.E por la cesión del espacio que ocupaba.

3.4. Señaló que el liquidador no tiene facultad para reconocer derechos que no estén sustentados en títulos ejecutivos y que el acto administrativo demandado –no discriminó cuál – no tenía por finalidad terminar el contrato sino liquidar la E.S.E. Agregó que la demandante no se puede catalogar como acreedora, toda vez que era la que hacía los pagos a la E.S.E, no al contrario.

3.5. Indicó que no es cierto que los actos administrativos que negaron las reclamaciones de la demandante carezcan de motivación, toda vez que se refieren

la que hacía los pagos a la E.S.E, no al contrario.

3.5. Indicó que no es cierto que los actos administrativos que negaron las reclamaciones de la demandante carezcan de motivación, toda vez que se refieren a los motivos de la s glosas que sustentaron la decisión y aducen a la “ FALTA DE COMPETENCIA DEL LIQUIDADOR PARA RESOLVER SOBRE LA PRETENSIÓN”, toda vez que lo solicitado por el demandante no podía ser resuelto por él. Agregó que en el acto administrativo no era posible hace r alusión en detalle a las competencias del liquidador y que no existe una regla jurídica que determine la forma en la que debe hacerse dicha motivación.

3.6. Finalmente, propuso las siguientes excepciones:

i) " INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN ”, “ LEGALIDAD D EL ACTO DE

LIQUIDACIÓN Y DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO ASOCIADO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ”. Como fundamento afirmó que el demandante invocó la acción equivocada porque los actos del liquidador están sometidos al control de la jur isdicción contenciosoadministrativa bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero la demanda se instauró en ejercicio de la de controversias contractuales, a pesar de que los hechos no se refieren a temas de esa naturaleza, sino a la negativa asociada al pago de los equipos –que se encuentran en poder del demandante – y las utilidades que esperaba recibir, indemnizaciones que fueron negadas por el liquidador. Agregó que la demanda fue inoportuna porque no se instauró dentro del plazo determinado por la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

utilidades que esperaba recibir, indemnizaciones que fueron negadas por el liquidador. Agregó que la demanda fue inoportuna porque no se instauró dentro del plazo determinado por la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la procedente, y añadió que no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, pues el trámite se surtió por hechos que se basaron en los términos del contrato, y no en los reparos a los actos administrativos del liquidador.Radicación: 68001233100 200900229 02 (58485)

Actor: FINSEMA

Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander, en liquidación

Acción: Controversia Contractual

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1. “ INEXISTENCIA DE DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO”. Al referirse al daño emergente, señaló que no hay pruebas acerca de la adquisición de equipos por parte de FINSEMA y que, además, ésta pretende su pago a pesar de que los tiene en su poder porque los retiró del hospital junto con toda la instalación requerida para su funcionamiento. En relación con el lucro cesante, señaló que no hay lugar a su reconocimiento porque se trató de un contrato de asociación que, según lo admiten las normas del derecho común que le eran aplicables, se pactó sin riesgo compartido, lo que impedía a la contratista alegar a su favor el rompimiento del equilibrio económico.

1. “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR ASUNCIÓN DE RIESGOS POR CADA CONTRATANTE”, con fundamento en que, con la suscripción del contrato, las partes acordaron la asunción de riesgos, razón por la que considera que no era

1. “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR ASUNCIÓN DE RIESGOS POR CADA CONTRATANTE”, con fundamento en que, con la suscripción del contrato, las partes acordaron la asunción de riesgos, razón por la que considera que no era procedente que la demandante alegara el d esequilibrio económico, cuando previamente había aceptado los riesgos de la ejecución contractual.

1. “FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN ”, con fundamento en que en la cláusula decimonovena del contrato se pactó una cláusula compromisoria.

1. “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, con fundamento en lo establecido en el artículo 306 del C.P.C., pidió que se declare probada cualquier excepción derivada de los hechos que se demuestren en el proceso.

Alegatos en primera instancia.

4. Surtido el debate probatorio11, se corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual tanto la parte actora 12 como la demandada 13 se pronunciaron para insistir en los argumentos de las pretensiones y de la defensa, re spectivamente. El Ministerio Público guardó silencio.

Los fundamentos de la sentencia de primera instancia

5. El a quo14 declaró no probadas las excepciones denominadas “ LEGALIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACION Y DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE

11 En auto del 6 de febrero de 2014 se abrió a pruebas el proceso – folios 368 a 371 del cuaderno 1providencia en la que se le dio valor probatorio a los documentos allegados con la demanda, decretó un dictamen pericial de

11 En auto del 6 de febrero de 2014 se abrió a pruebas el proceso – folios 368 a 371 del cuaderno 1providencia en la que se le dio valor probatorio a los documentos allegados con la demanda, decretó un dictamen pericial de un contador público con el fin de que se pronunciara con respecto a la cuantificación de los costos y gastos en que incurrió el demandante durante la ejecución del contrato, así como también para que determinara cuáles habían sido los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, medio probatorio que fue practicado y es visible a folio 506 a 530 del cuaderno 1, se ofició a la Caja de Previsión de Comunicaciones CAPRECOM y a la Clínica los Comuneros de Buca ramanga para que informaran el valor facturado por FINSEMA en el periodo comprendido entre mayo de 2006 y marzo de 2009, también ofició al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que aportaran el acta de retiro de los equipos adquiridos e instalados por FINSEMA. Los Comuneros Hospital Universitario de Bucaramanga, a través de oficios 5 de agosto de 2015, informó a la Procuraduría General de la Nación, que esa institución no tenía información relacionado con la “antigua” Clínica Comuneros, ni con la ESE (folios 537 a 540, c.1). El Ministerio contestó a través de oficio radicado ante el Tribunal el 1