CE - 012331000201000017011SALVAMENTODEV20221102151120

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CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Expediente: 54001-23-31-000-2010-00017-00 (47165) Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa

Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata

Salvo mi voto parcialmente, toda vez que, aunque estoy de acuerdo con la decisión de condenar, considero que la decisión es incompleta e imprecisa, como se explicará. Para el efecto, este salvamento se dividirá en 2 partes: 1. La falta de análisis del daño derivado del exilio sufrido por la víctima directa y sus consecuencias sobre ellas y sobre los demás demandantes y, 2. El problema con la identificación del daño en el marco de la vinculación a un proceso penal, el título de imputación y la clasificación de antijurídica de los perjuicios y la forma de reparar ese daño.

Previo a esto, es necesario aclarar que en la demanda de reparación directa se solicitó tanto el daño derivado de la injusta vinculación a un proceso penal, como los daños sufridos por el exilio de Ledy del Carmen Parada . Para ello, basta con revisar las pretensiones trascritas en la sentencia o los fundamentos de hecho1. Al interpretar las pretensiones y hechos de la demanda, era posible

como los daños sufridos por el exilio de Ledy del Carmen Parada . Para ello, basta con revisar las pretensiones trascritas en la sentencia o los fundamentos de hecho1. Al interpretar las pretensiones y hechos de la demanda, era posible afirmar que la parte actora no se limitó a reclamar los daños sufridos por la vinculación injusta a un proceso penal, sino que se pretendió, también, la reparación del daño sufrido por el exilio de la víctima directa y, por los daños sufridos por los demandantes que se quedaron, y que debieron ser analizados en la decisión, como se explicará.

1. La falta de análisis del exilio sufrido por la víctima directa y del daño sufrido por los demás demandantes que se quedaron en el país Esta Subsección2 ha considerado que el exilio en Colombia es una “forma de violencia específica, que busca neutralizar y castigar alguien por su liderazgo, por sus ideas o su rol en defensa de los derechos o las instituciones, y que

1 En las pretensiones de la demanda, no se solicitó exclusivamente la reparación del daño consistente en una injusta vinculación a un proceso penal, sino que se dejó claro que la parte demandante solicitó también la reparación de los derechos fundamentales que le fueron vulner ados; así, como fundamentos de hecho de esas vulneraciones, se destaca dentro de los referidos en la decisión, que la “demandante Ledy del Carmen Parada Reyes solicitó asilo político. En consecuencia, el 31 de julio de 2003 la Fiscalía la declaró persona ausente, canceló la orden de captura y le asignó un defensor de oficio”. 2 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 44198,

y le asignó un defensor de oficio”. 2 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 44198, Sentencia de 17 de marzo de 2021.Expediente: 54001-23-31-000-2010-00017-00 (47165) Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________

2 de 5 extendió la viveza del conflicto más allá de las fronteras ” 3. Según ese informe del Centro Nacional de Memoria Histórica, en efecto, el punto de partida de toda experiencia de exilio se encuentra en los hechos de victimización, amenaza, o persecución que obligaron a las personas a tomar la decisión de migrar, de emprender un viaje no deseado hacia lo desconocido, entre el miedo y la impotencia. Esta experiencia dañosa “no se agota con la salida del país, sino que contiene la carga de migrar para huir de la persecución, la… búsqueda de protección en el exterior y la posibilidad o imposibilidad de regresar al país”. Asimismo, el grupo familiar de la víctima directa sufre un daño por el exilio de su ser querido: el exilio separa a la gente4. La Comisión de la Verdad - CEV5 ha documentado que la separación es un daño invisible, que “se vuelve el mayor y más potente estresor de esa distancia” , por la pérdida del apoyo, de los encuentros, de la posibilidad de tocarse, y porque necesariamente unos piensan en los otros de otra manera 6, siempre a partir de preocupaciones mutuas sobre el riesgo, la dificultad, el bienestar, la precariedad, por ejemplo.

encuentros, de la posibilidad de tocarse, y porque necesariamente unos piensan en los otros de otra manera 6, siempre a partir de preocupaciones mutuas sobre el riesgo, la dificultad, el bienestar, la precariedad, por ejemplo. Los núcleos afectivos quedan vinculados por un “ diálogo entre la cercanía emocional y la lejanía transatlántica y geográfica” quedan atrapados en una forma de amor deslocalizado7. La pérdida del otro, en consecuencia identifica tanto a los que “ tuvieron que irse expulsados por el peligro de muerte ” como a “los que se quedaron y tuvieron que vivir con esa ausencia”8. En consecuencia , resulta evidente que se trata de daño s distintos a la vinculación injusta a un proceso penal, como lo consideró la decisión adoptada por la mayoría de la Sala y, que , además de que se alegó, se encuentra plenamente acreditado en el proceso, como lo establece la misma decisión en sus consideraciones (se trascribe): “[…] está probado que la demandante y miembros de su familia recibieron amenazas a raíz de la estigmatización producida por las declaraciones del presidente de la República y del fiscal general de la Nación, lo que causó que tuviera que salir del país. En el context o de orden público en el que sucedieron los hechos objeto de controversia, los cuestionamientos públicos realizados por el presidente de la República y el fiscal general de la Nación pusieron en riesgo su seguridad.” 9

3 Centro Nacional de Memoria Histórica (2018), Exilio colombiano. Huellas del conflicto armado m ás all á de las fronteras, Bogotá, CNMH.

3 Centro Nacional de Memoria Histórica (2018), Exilio colombiano. Huellas del conflicto armado m ás all á de las fronteras, Bogotá, CNMH. 4 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 44198, Sentencia de 17 de marzo de 2021. 5 Ver, CEV, Una Maleta Colombiana, disponible en https://comisióndelaverdad.co/actualidad/blogs/una-maletacolombiana-2-de-mayo-de-2019 6 CEV, Una Maleta Colombiana… Cit. 7 Betty Puerto (2020), “DEL EXILIO AL INSILIO, un camino por conocer y reconocer”, dis ponible en https://www.mundubat.org/del-exilio-al-insilio-un-camino-por-conocer-y-reconocer-por-betty-puerto/ 8 Ver, CEV, Una Maleta Colombiana… Cit. De otra Tudela ha sostenido en sus que el exilio y el insilio sólo se diferencian por “el desplazamiento físico, quedando sustantivamente definido por las mismas sensaciones y los mismos sentimientos”. ver, M. Tudela —Fournet (2020), “Insilio: formas y significados contemporáneos del exilio”. En pensamiento, vol. 76 (2020), núm. 288, pp. 75-87, madrid. 9 Ver decisión 47165 de 14 de septiembre de 2022, pr. 11.2Expediente: 54001-23-31-000-2010-00017-00 (47165) Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________

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Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________

3 de 5 Respecto de su núcleo familiar destaco que la decisión aprobada por la mayoría de la Sala hizo referencia a la denuncia presentada por los hermanos de Ledy de Carmen Parada Reyes, en donde se lee (se trascribe): “(…) ante la penosa situación que estamos viviendo la familia Parada Reyes. Respecto al caso de las “avionetas” ocurrido el pasado 12 de febrero, en el que nuestra hermana Ledy del Carmen Parada Reyes Fiscal Especializado de esta ciudad se ha visto envuelta, queremos dar a conocer a la ciudadanía en general que ese día fue asignada junto con otros funcionarios a recibir este caso, y que no obrando de acuerdo a la ley según sus declaraciones ante los medios de comunicación hoy es señalada y con medidas de aseguramiento en su contra por prevaricato por acción, destruyéndole su brillante trayectoria laboral alcanzada por méritos y logros obtenidos durante, casi 19 años de servicio como administradora de la justicia (…) lo peor es el maltrato moral cuál es la peor destrucción que se puede hacer a una persona en vida y a su familia. (…) No deseamos a nadie este atropello y dolor que vivimos, desde lo el pasado 11 de mayo, cuando una amenazante llamada la obligó a abandonar la ciudad de inmediato hacia Bogotá, donde también fue perseguida, hoy no tenemos idea donde se encuentra y nos sentimos destruidos y desprotegidos.” (negrillas del texto original de la decisión) De esta m anera, considero que la decisión omitió el análisis del exilio sufrido

donde se encuentra y nos sentimos destruidos y desprotegidos.” (negrillas del texto original de la decisión) De esta m anera, considero que la decisión omitió el análisis del exilio sufrido por la víctima directa y del daño sufrido por sus familiares, a pesar de estar plenamente acreditado en el proceso.

2. El problema con la identificación del daño en el marco de la vinculación a un proceso penal, el título de imputación y la clasificación de “antijurídica” de los perjuicios y la forma de reparar ese daño.

Frente al daño, advierto que no resulta claro porque, en este caso, la vinculación a un proceso penal no constituyó una carga sino, en efecto, un daño antijurídico que la parte demandante no estaba en el deber de soportar. Más notoria es la situación frente a la ausencia de análisis respecto de la imputación y la calificación de “injusta” a la vinculación al proceso penal. Aunque no se desconoce, que el proyecto, en el acápite denominado “G. las pruebas que acreditan el daño y la naturaleza antijurídica de los perjuicios sufridos por la demandante”, en el literal i) se hizo un estudio sobre el proceso penal que generó el daño, lo cierto es que, además de aludir a diferentes piezas del proceso penal, no concluyó de manera clara, cierta e inequívoca por qué se trató de una vinculación injusta. Finalmente, no puedo admitir que la antijuridicidad se predique de los perjuicios comoquiera que, sin ir más lejos, el propio artículo 90 de la Constitución Política señala que la antijuridicidad debe recaer sobre el daño y no sobre los perjuicios10.

la antijuridicidad se predique de los perjuicios comoquiera que, sin ir más lejos, el propio artículo 90 de la Constitución Política señala que la antijuridicidad debe recaer sobre el daño y no sobre los perjuicios10.

Frente a la reparación de perjui cios, considero que incurre en dos incoherencias con las que no puedo estar de acuerdo. La decisión aprobada por la mayoría de la Sala declaró responsable “a la Nación - Fiscalía General

10 Artículo 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, (…)Expediente: 54001-23-31-000-2010-00017-00 (47165) Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________

4 de 5 de la Nación por los daños causados por la vinculación de la demandan te Ledy del Carmen Parada Reyes a un proceso penal” 11. Sin embargo , negó perjuicios que se derivan de manera directa de ese daño antijurídico y que se encuentran acreditados como se explicará. En primer lugar, no estoy de acuerdo con la decisión tomada en relación con el perjuicio moral sufrido por los hermanos de la víctima directa, en los siguientes términos (se trascribe): “La Sala negará la reparación de los perjuicios morales solicitada por los demás demandantes porque: (i) en relación con este tipo de daño, no existe una presunción jurisprudencial que permita tener como probados los perjuicios morales a partir de la prueba de su parentesco con la víctima directa y (ii) si bien la parte

demandantes porque: (i) en relación con este tipo de daño, no existe una presunción jurisprudencial que permita tener como probados los perjuicios morales a partir de la prueba de su parentesco con la víctima directa y (ii) si bien la parte actora aportó testimonios, en ellos no se mencionan los perjuicio s morales sufridos por las víctimas indirectas”12 Puesto que, si bien es cierto que no existe una presunción jurisprudencial sobre el perjuicio moral sufrido por los hermanos, en este caso la parte actora sí demostró el perjuicio moral sufrido por los hermanos de la víctima directa . Lo anterior, porque no existe un único medio de prueba conducente e idóneo para acreditar el perjuicio moral, como parece entenderse de las consideraciones de la decisión, cuando afirma que en los testimonios no se mencionan los perjuicios morales sufridos por las víctimas . De esa manera, considero que sí se demostró con la denuncia presentada por los hermanos, en donde se evidencia el dolor, angustia y congoja sufrido por ellos, en donde destacan la “penosa situación” famili ar por que atravesaron y cómo se sintieron “destruidos y desprotegidos” ; prueba que la decisión destaca para imputar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. En segundo lugar, no puedo compartir la decisión de negar los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, consistentes en l os “gastos relativos a su defensa (como copias y envío de las mismas al apoderado)”, con el argumento que “corresponden a los gastos propios que debe asumir cualquier persona para asumir su defensa en un proceso penal”.

relativos a su defensa (como copias y envío de las mismas al apoderado)”, con el argumento que “corresponden a los gastos propios que debe asumir cualquier persona para asumir su defensa en un proceso penal”. Lo anterior resulta una incoherencia en la lógica de la responsabilidad del Estado y de la reparación de los perjuicios, toda vez que no puede aceptarse que si lo que se está reparando son los daños causados por “ la vinculación [injusta] de la demandante Ledy del Carmen Parada Reyes a un proceso penal” deba, además asumir los gastos para la defensa de ese mismo proceso penal.

11 Ver decisión 47165 de 14 de septiembre de 2022, punto 1 de la parte resolutiva. 12 Ver decisión 47165 de 14 de septiembre de 2022, pr. 24.Expediente: 54001-23-31-000-2010-00017-00 (47165) Actor: Ledy del Carmen Parada Reyes y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________

5 de 5 Así, considero que la decisión debió acceder a la reparación del perjuicio moral sufrido por los hermanos de la víctima directa y a la reparación del daño emergente derivado del proceso penal, cuya vinculación fue injustificada.

Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado