CE - 012331000201400036011SENTENCIA20230410123022

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veinti trés (202 3).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 08001233100020140003601 (3521 -2018 )

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

Demandad o: Nación - Ministerio de Trabajo, Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1

Tema: Pensión sustitutiva . Hija mayor de 18 años.

Estudios . Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado , conoce el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Atlántico , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

1.1. Pretensiones

Diana Margarita Barros Amaris , por intermedio de apoderad a, solicitó de clarar l a nulidad de (i) la Resolución 00316 del 19 de

1.1. Pretensiones

Diana Margarita Barros Amaris , por intermedio de apoderad a, solicitó de clarar l a nulidad de (i) la Resolución 00316 del 19 de

1 En adelante UGPP 2 Folios 1 a 27.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

2 febrero de 2013, expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones 3, que extinguió la pensión de sobrevivientes reconocida a la accionante a partir del 7 de enero de 2013, y acrecer la mesada pensional a favor de Maritza Torres de Barros, a partir del 7 de enero de 2013; (ii) la Resolución 00984 del 19 de junio de 2013, que decidió negativamente el recurso de reposición y confirmó la decisión inicial .

A título de restablecimiento del derecho, deprec ó condenar a CAPRECOM a (i) proferir nuevas disposiciones en reemplazo de las acusadas, o se modifiquen o reformen éstas, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 187 del CPACA y se ordene dar cumplimiento a favor de Diana Margarita Barros Amaris como beneficiaria de la sustitución pensional ; (ii) incluirla en nómina y,

el inciso tercero del artículo 187 del CPACA y se ordene dar cumplimiento a favor de Diana Margarita Barros Amaris como beneficiaria de la sustitución pensional ; (ii) incluirla en nómina y, (iii) pagar la totalidad de las mesadas causadas y adeudadas, desde el 1 de enero de 2013 y hasta la fecha de restitución del derecho legalmente adquirido ; (iv) reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante por el mismo periodo ,; (v) reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales – daño emergente, los valores correspondientes a los gastos que resulten probados ; (vi) indemnizar los perjuicios morales causados, así como los perjuicios materiales tales como, honorarios de abogado, gastos de fotocopias, autenticaciones, reconocimiento de poderes y documentos y portes de correo e intereses entre otros, constitutivos del daño emergente irrogado.

Subsidiariamente, deprecó , que si a la fecha de la presentación de la demanda CAPRECOM hubiere pagado a la señora Maritza Torres de Barros el 50% del valor de la prestación mensual que corresponde a esta actora, como benefici aria de sustitución pensional en la pensión de l señor Marco Tulio Barros Donado (q.e.p.d.), por las mesadas causadas desde enero de 2013 hasta

3 En adelante CAPRECOMNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

3 dicha fecha de radicación y las demás que hubieren podido ser pagadas o llegaren a pagarse, se condene a CAPRECOM a pagar a la demandante el valor equivalente de las mismas, a título de reparación del daño por los perjuicios materiales causados por el no pago del 50% de esas mesadas, utilizando ese valor solo para la tasación de este daño irrogado, a fin de que corre sponda al efectivamente sufrido.

En cualquiera de los casos, peticionó condenar a la demandada a (i) ajustar las condenas tomando como base el IPC conforme al art ículo 187 del CPACA; (ii) cumplir la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibidem ; y (iii) pagar las costas del proceso.

1.2 Hechos que fundamentan la demanda

a) Diana Margarita Barros Amaris nació en Bogotá el 7 de enero de 1988, por lo que al momento del fallecimiento de su padre recién había cumplido 19 meses de edad, razón por la cual, su madre, en representación legal, solicitó el reconocimiento del derecho co mo beneficiaria dentro de la sustitución pensional del causante.

b) Mediante la Resolución 1662 del 20 de noviembre de 1990

en representación legal, solicitó el reconocimiento del derecho co mo beneficiaria dentro de la sustitución pensional del causante.

b) Mediante la Resolución 1662 del 20 de noviembre de 1990

CAPRECOM : reconoció la pensión de invalidez post mortem al señor Marco Tulio Barros Donado, a partir del 1.º de agosto de 1989, así como el derecho de sus beneficiarios a la sustitución pensional a partir del 9 de agosto de 1.989 (fecha en que falleció el causante), entre ellos, a la demandante, hija extramatrimonial del causante, dejando en suspenso su pago, e l que fue liquidado por medio de la Resolución 0757 del 20 de abril de 1994, respecto de las mesadas causadas desde el 9 de agosto de 1989, con sus correspondientes reajustes y ordenando a cargo de TELECOM el pago por nómina del retroactivo, es decir , conNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

4 efectos jurídicos desde la fecha de fallecimiento del padre , en aplicación de las normas contenidas en las Leyes 33 de 1973 , 4.ª de 1976, 71 de 1988 , y los Decretos 690 del 1974 y 1160 de 1989, vigentes al momento de la consolidación del derecho de la acci onante.

4.ª de 1976, 71 de 1988 , y los Decretos 690 del 1974 y 1160 de 1989, vigentes al momento de la consolidación del derecho de la acci onante.

c) Desde la fecha de inicio en el pago de la pensión y hasta el 31 de diciembre de 2012, estuvo incluida en la nómina de pensionados, y de ahí en adelante, debió acredita r el requisito de escolaridad.

d) Una vez alcanzó 25 años de edad (7 de enero de 2013), sol icitó que se continuara con el pago de la mesada pensional, —trámite que s ólo se podía efectuar una vez obtenidos los correspondientes certificados, expedidos por los centros académicos —, debido a que en el año 2013 estaría adelantando estudios de especial ización en la ciudad de Buenos Aires (Argentina), los que iniciaban el 12 de marzo de 2013.

e) El 16 de enero de 2013, la cónyuge supérstite del causante, solicitó a CAPRECOM el acrecimiento a favor suyo, de la mesada pensional de Diana Margarita Barros Amaris, toda vez que ésta había cumplido 25 años de edad.

f) Mediante Resolución 000316 del 19 de febrero de 2013, CAPRECOM, accedió a la solicitud y resolvió (i) reajustar la mesada de la accionante a partir del 1 de enero de 2013 a la suma de $ 3.79 5.796; (ii) extinguir la pensión de sobrevivientes reconocida a Diana Margarita Barros Amaris a partir del 7 de enero de 2013 y (iii) acrecer la mesada pensional a la de la

suma de $ 3.79 5.796; (ii) extinguir la pensión de sobrevivientes reconocida a Diana Margarita Barros Amaris a partir del 7 de enero de 2013 y (iii) acrecer la mesada pensional a la de la señora Maritza Torres de Barros, a partir del 7 de enero de 2013, quien quedó con e l 100% de la prestación, equivalente a $ 7.591.950.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

5 g) La decisión fue recurrida y resuelta negativamente mediante la Resolución 000984 del 19 de junio de 2013 .

1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Al desarrollar el concepto de violación , indicó que se violó el debido proceso, los derechos adquiridos e irrenunciabilidad a la seguridad social, teniendo en cuenta que los actos administrativos deman dados dan cuenta de la situación jurídica, particular y concreta de un derecho cierto e irrenunciable, que ingresó al patrimonio de la beneficiaria en su condición de estudiante en el año 2013 , el cual no podía ser desconocido , por cuanto, el haber cumplid o 25 años no es causal para la extinción del derecho.

Indicó que , adicionalmente, existió violación al debido proceso ya que la demandante estuvo incluida en nómina hasta el 31 de

cumplid o 25 años no es causal para la extinción del derecho.

Indicó que , adicionalmente, existió violación al debido proceso ya que la demandante estuvo incluida en nómina hasta el 31 de diciembre de 2012, es decir, una vez iniciada la actuación administrativa por parte de la cónyuge supérstite y antes de acceder a su petición, y CAPRECOM no puso en conocimiento de la demandante la existencia de la misma y no decretó ni valoró las pruebas aportadas con el recurso y no resolvió todas las cuestiones planteadas del mismo.

Alegó que la demandada consideró que el marco normativo aplicable era el contenido en la Ley 100 de 1993, inobservando que para su caso le correspond ía la Ley 33 de 1973; Ley 71 de 1988; Decreto 690 de 1974 y el Decreto 1160 de 1989 , regulaciones que no establecieron límite temporal por edad y sólo condicionaron el goce del derecho a acreditar la calidad de estudiante hasta terminar estudios sin imponer un tipo de modalidad educativa.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4

La UGPP se opuso a la prosperidad de la s pretensiones de la

4 Folios 433 a 441.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

6

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

6 demanda por carecer de fundamento jurídico , toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, y teniendo en cuenta que la accionante cumplió 25 años de edad el 7 de enero de 2013, no le es dable el disfrute de la pensión de sobrevi vientes.

Propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia del derecho; (ii) inexistencia de la obligación; (iii) prescripción , y (iv) compensación.

El Ministerio del Trabajo (denominado posteriormente como de la Protección Social) no contestó la demanda.

3. AUDIENCIA INICIAL 5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, llevó a cabo la audiencia inicial el 25 de enero de 2018, oportunidad en la qu e fij ó el litigio , así:

«¿Incurrió CAPRECOM –hoy UGPP en vía de hecho al expedir las resoluciones No 000316 y 000984?

¿Durante el procedimiento administrativo adelantado por CAPRECOM –hoy UGPP –, se respetó el debido proceso de la demandante ?

Y en consecuencia…

¿Le asiste derecho a la actora a la devolución de los valores dejados de percibir por concepto de mesadas pensionales desde enero de 2013 hasta la fecha de restitución del derecho ?» (sic)

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

dejados de percibir por concepto de mesadas pensionales desde enero de 2013 hasta la fecha de restitución del derecho ?» (sic)

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Tribunal Administrativo del Atlántico , mediante sentencia del 23 de febrero de 2018 , declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho invocado, formulado por la demandada y ,

5 Folios 504 a 512, CD a folio 513 . 6 Folios 530 a 548.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

7 en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, abordó los requisitos para obtener la sustitución pensional , para lo cual hizo referencia a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y reglamentada por la Ley 1574 de 2012 , y concluyó que en la actualidad, el legislador le impuso a los hijos mayores de edad y hasta los 25 años, que se encuentran inhabilitados para trabajar, cumplir con una dedicación académica mínima de 20 horas semanales en un establecimie nto autorizado por el Ministerio de Educación Nacional.

Al r especto, invocó jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y , en ese sentido, coligió que en lo que atañe a la

autorizado por el Ministerio de Educación Nacional.

Al r especto, invocó jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y , en ese sentido, coligió que en lo que atañe a la sustitución pensional, son beneficiarios del causante, sus hijos menores de edad y/o estudiantes que dependan económicamente del causante o los hijos inválidos, con la anotación de que, podrán recibir la me sada hasta cumplir la mayoría de edad o terminar sus estudios profesionales o cesar la invalidez.

En ese orden, teniendo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso, indicó que la Ley 100 de 1993 entró en vigor el 1 de abril de 1994, es decir, antes de qu e la sustitución pensional en cabeza de la demandante se produjera.

De acuerdo con lo anterior, para efectos de la sustitución pensional , según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, determinó en el régimen de prestación definida, como ben eficiarios de la pensión de sobrevivientes , a los hijos menores de 18 años, mayores de 18 años y hasta los 25 por razones de estudio y dependencia económica y a los inválidos.

Así las cosas, indicó que dicho amparo no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo como pretende la accionante porque precisamente la edad de 25 años se constituye en un criterioNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

8 razonable en tanto que a esa edad los hijos dependientes de sus padres ya cuentan con una pro fesión u oficio que les permite lograr independencia económica y proveerse su propio sustento.

Conforme a lo señalado, no le asiste razón a la actora cuando invoca, para efectos de obtener el pago de la sustitución pensional que le fue suspendida, la aplicación de las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988 y , por lo tanto, la UG PP no incurrió en vía de hecho al expedir los actos administrativos demandados y tampoco en violación al debido proceso de la demandante, por lo que no le asiste el derecho a la restitu ción de la pensión sustitutiva ni puede ordenarse la devolución de los valores dejados de percibir por concepto de mesadas pensionales desde enero de 2013.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7

La parte demandante solicitó revocar la decisión y, en su lugar , acceder a las pretensiones de la demanda por encontrarse inconforme respecto a todas las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida.

Señaló que no le es dable al a quo afirmar que el cumplimiento de los 25 años contemplados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 se constituye en causal para suspender el pago de las mesadas ,

sentencia recurrida.

Señaló que no le es dable al a quo afirmar que el cumplimiento de los 25 años contemplados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 se constituye en causal para suspender el pago de las mesadas , pues las normas aplicables a este caso, es decir , las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, así como los Decretos 690 d e 1974 y 1160 de 1989, estipul an que ello ocurría hasta terminar estudios siempre y cuando cumpla con el requisito de demostrar la calidad de estudiante , como en efecto ocurrió durante el año 2013 .

Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada de l Consejo de Estado , la norma que gobierna una pensión de sobrevivientes es

7 Folios 568 a 582.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

9 aquella que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante , que en este caso ocurri ó el 9 de agosto de 1989.

Se mostró inconforme respecto de la consideración ref erida a que el acto de reconocimiento constituye un requisito para la estructuración del derecho a la sustitución pensional, para derivar de ello que, la situación jurídica de la accionante se rigió por lo dispuesto en la Ley 100 de 199 3, dado que implicaría que para los

estructuración del derecho a la sustitución pensional, para derivar de ello que, la situación jurídica de la accionante se rigió por lo dispuesto en la Ley 100 de 199 3, dado que implicaría que para los demás beneficiarios sí se rigió por las normas anteriores como en efecto se reconoció, desvertebrando de esta forma la unidad normativa que debe sustentarla y en contravía de los principios de respeto del acto propio , estabilidad d e los actos administrativos y de la cosa juzgada administrativa .

Por lo anterior, solicitó a esta instancia pronunciarse sobre las restantes pretensiones y argumentos expuestos en la demanda.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

6.1 La parte demanda nte 8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6.2 La entidad demanda da 9 solicitó desatender las pretensiones de la demanda y confirmar la decisión apelada.

El Ministerio Público no se pronunció según el informe secretarial obrante a folio 653 y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento

8 Folios 643 a 652. 9 Folios 640 a 642.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

10 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a parte apelante.

2.2. Problema jurídico

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , corr esponde a la Sala determinar :

¿Diana Margarita Barros Amaris , a pesar de haber alcanzado los 25 años de edad, tiene derecho a continuar percibiendo la mesada pensional en calidad de beneficiaria de la pensión gracia reconocida a l señor Marcos Barros Donado (Q.E.P.D .), con ocasión de los estudios de especialización que adelanta en una institución educativa en Buenos Aires, Argentina?

Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden

10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUP ERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. L as nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

11 metodológico: (i) de la pensión de sobreviviente s y la sustitución

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

11 metodológico: (i) de la pensión de sobreviviente s y la sustitución pensional ; (ii ) beneficiarios de la sustitución pensional ; y ( iii ) análisis del caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1 De la pensión de sobreviviente s y la sustitución pensional

A partir de postulados constitucionales y legales, y en cumplimiento de tratados internacionales, en Colombia se tiene prevista la protección de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, a través de diferentes mecanismos, uno de ellos es el reconocimiento de un sustent o pensional, con el que se busca atender la contingencia derivada de la muerte de quien servía como sostén económico de su grupo familiar 12.

Para el efecto, se estableció la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, prestaciones sobre las cuales esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien las dos tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carez can del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 13.

pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 13.

Ahora bien, en cuanto a la pensión de sobrevivientes de trabajadores fallecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , esta Corporación, a través de la sentencia de 29 de

12 Corte Constitucional. Sentencia C - 1094 de 2003. 13 Sentencia T -564 de 2015.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

12 abril de 2010 14, precisó que en materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvier on la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

No obstante, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación 15, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en

No obstante, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación 15, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el d erecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes, en la fecha en que se produjo la muerte, específicamente, se expuso:

«El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento - del pensionado, es decir, en el caso anali zado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 1 51 […].

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la

14 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda ,

Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. radicado

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la

14 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda , Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. radicado interno: 0548 -2009. 15 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativ o – Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2013. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno 1605 -2009.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018)

Demandante: Diana Margarita Barros Amaris

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

13 aplicación retroactiva d e la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que llev a a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir la s situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la

situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […].

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012 , en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior »16.

En concordancia con lo anterior, esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, cuando esta resulte más favorable que la aplicación de un régimen especial, pero esto solo procede en aquellos casos en que la Ley 100 ya se encontraba vigente para

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, cuando esta resulte más favorable que la aplicación de un régimen especial, pero esto solo procede en aquellos casos en que la Ley 100 ya se encontraba vigente para la fecha en que se produjo la muerte del causante.

16 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2013, expediente: 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605 -09), con sejero ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001233100020140003601 (3521 -2018