CE - 012333000201200182021SENTENCIA20220606182301

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., 2 de junio de 2022.

Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02

Número interno: 4134-2016

Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santaella Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio

(FOMAG)1, Departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora S.A.

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación a do cente oficial – cómputo de servicio s prestados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Atendiendo lo dispuesto por la sección cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2022, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la demandante , procede la Sala, sin que ello implique un cambio de su postura en cuanto al tema en cuestión, a dictar una nueva sentencia dentro del proceso de la referencia en procura a garantizar sus derechos y garantías constitucionales.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 818 del 2 de octubre de 2012, a través de la cual el secretario de despacho del área de la dirección educativa del Municipio de

obtener la nulidad de la Resolución 818 del 2 de octubre de 2012, a través de la cual el secretario de despacho del área de la dirección educativa del Municipio de San José de Cúcuta le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengad os durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, a partir del 12 de junio de 2009, cancelar las mesadas adeudadas «(…)

1 En lo que sigue FOMAG.Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santaella Demandado: FOMAG y otros

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incluidas las primas consagradas en la ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la ley 71 de 1988» , así como condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta.

4. La demandante nació el 12 de junio de 1954 2 y laboró para el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario con vinculación contractual mediante contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo objeto fue la prestación de labores como docente, de la siguiente manera3:

Total tiempo = 5 años y 10 meses

5. La actora prestó sus servicios en el Municipio de San José de Cúcuta (Norte de

prestación de labores como docente, de la siguiente manera3:

Total tiempo = 5 años y 10 meses

5. La actora prestó sus servicios en el Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) como docente de básica secundaria con una vinculación legal y

reglamentaria, así11:

Total tiempo = 16 años y 4 días

6. A través de escrito del 3 de junio de 2011 12, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la que fue negada por medio de la

2 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folio 22 y 23, respectivamente. 3 Conforme a las certificaciones proferidas por las Instituciones Educativas Mariano Ospina, antes Colegio Departamental Integrado Mariano Ospina Pérez (Fl. 24), Luis Gabriel Castro (Fl . 25), Colegio Carlos Pérez Escalante, antes Colegio Departamental San Luis (Fl. 26) y Colegio Alejandro Gutiérrez Calderón (Fl. 27), y los contratos y órdenes de prestación de servicios (Fls. 34 a 43). 4 Folios 49 y 50. 5 Folio 51 6 Folio 52 7 Folios 53 y 54. 8 Folios 55 y 56. 9 Folio 57. 10 Folio 58. 11 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folios 28 y 29. Contrato u orden de prestación Autoridad que expidió el contrato u orden Desde Hasta Años Meses Días CNT 401 de 19884 Gobernador 01-02-1988 30-11-1988 10

Contrato u orden de prestación Autoridad que expidió el contrato u orden Desde Hasta Años Meses Días CNT 401 de 19884 Gobernador 01-02-1988 30-11-1988 10 CNT 612 de 19895 Gobernador 01-02-1989 30-11-1989 10 CNT 698 de 19906 Gobernador 01-02-1990 30-11-1990 10 CNT 48 de 19917 Alcalde 01-02-1991 30-11-1991 10 CNT 48 de 19928 Alcalde 01-02-1992 30-11-1992 10 ODS 1379 de 19939 Gobernador 01-02-1993 30-11-1993 10 ODS 99 de 199410 Gobernador 01-02-1994 30-11-1994 10 Acto de Vinculación Autoridad que expidió el acto Desde Hasta Años Días Entidad de previsión a la cual aportó Decreto 202 del 07-03-1995 Acalde 27-031995 01-042011 16 4 Fondo prestacional magisterioExpediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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Resolución 818 del 2 de octubre de 201213, proferida por el secretario de despacho del área de d irección e ducativa del Municipio de San José de Cúcuta, aduciéndose que no cumplía con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues

Resolución 818 del 2 de octubre de 201213, proferida por el secretario de despacho del área de d irección e ducativa del Municipio de San José de Cúcuta, aduciéndose que no cumplía con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues hubo algunos años que se sirvieron mediante contratos de prestación, qu e para tales efectos no podían ser computados por falta de aportes a la seguridad social.

Concepto de violación

7. Al respecto, considera que «(…) las simples formalidades establecidas en los contratos y Órdenes de prestación de servicios, NO puede imponers e sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores. No pueden desconocerse los mínimos de derechos que conforman la seguridad social. Basta con cumplir el tiempo de servicio con las notas propias de la relación laboral para que se pueda gene rar el derecho pensional

(….).».

Contestaciones de la demanda

8. El Departamento de Norte de Santander considera que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la c ausa por pasiva con su respecto , habida cuenta que ante la administración central de la Gobernación no se agotó la actuación administrativa.

9. Tanto el FOMAG como la Fiduprevisora S.A. se oponen a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que la demandante no cumple el requisito de 20 años de labores continuos o discontinuos en el sector oficial exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional.

La sentencia de primera instancia

10. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar que la actora no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985 para el

para el reconocimiento pensional.

La sentencia de primera instancia

10. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar que la actora no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional, puesto que las lab ores que prestó mediante contratos de prestación de servicios durante los años 1988 a 1992 no pueden tener se en cuenta para su cómputo, acreditando menos del tiempo exigido por la ley.

12 Visible a folios 16 a 19. 13 Visible a folios 12 a 14.Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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11. Lo anterior, al considerar que es necesaria una sentencia judicial declarativa de derecho que le otorgue a la demandante el reconocimiento de la relación laboral durante dichos años con el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Ros ario, a efectos de que se pudiesen computar para tener derecho a la prestación.

12. En cuanto a la condena en costas, establece su improcedencia , dado que no se evidencia un actuar temerario o de mala fe por parte de la parte vencida.

Recurso de apelación

13. La demandante solicita revocar la sentencia de prime ra instancia y , en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda , al estimar que de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Consti tucional y el Consejo de Estado los tiempos de servicios pre stados bajo la modalidad contractual, mediante contratos

lugar, acceder a las pretensiones de la demanda , al estimar que de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Consti tucional y el Consejo de Estado los tiempos de servicios pre stados bajo la modalidad contractual, mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, tienen plena validez para ser sumados a los 20 años de labores requeridos para efectos pensionales, a pesar de que sobre el mismo ni el empleador ni el trabajador hayan efectuado aportes con este destino.

14. Sostiene, que la Ley 33 de 1985 no exige como requisito ninguna clase de vinculación para efectos de reconocer la pensión de jubilación, de ahí que el tiempo en el que los docentes suscribieron contratos de pres tación de servicios no puede ser desconocido por el ente de previsión, porque lo cierto es que desarrolló la misma actividad del empleado de planta, cumplió un horario y recibió una remuneración.

15. Indica, que en el presente asunto no se está solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como docente mediante vinculación contractual a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, sino que se declare que dicho tiempo sea computado para efectos pensionales.

16. Así las cosas, considera que le asiste derecho a que se le tenga en cuenta el tiempo laborado como docente en el Departamento de Norte de Santander y en el Municipio de Villa del Rosario mediante vinculación contractual a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, el cual sumado al periodo trabajado en relación legal y reglamentaria por medio de decretos suma unExpediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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contratos u órdenes de prestación de servicios, el cual sumado al periodo trabajado en relación legal y reglamentaria por medio de decretos suma unExpediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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espacio superior a 20 años de trabajos, requisito que añadido a su edad le da el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

17. Las partes y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal.

18. El Ministerio Público solicita recovar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda , toda vez que la demandante cumple con los requisitos exigidos por la le y para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues tiene más de 55 años de edad y cumple con un tiempo superior a 20 años de labores al sumar los periodos trabajados como docente a través de sus vinculaciones por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios y decretos.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

19. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si: ¿a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de su s vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual?

la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de su s vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual?

20. Para resolver , la Sala tendrá en cuenta : i) los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables p ara el reconocimiento de la pensión de jubilación; y ii) el análisis del caso concreto.

De lo s contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación

21. Al respecto , debe decirse que la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios , pero esta clase de vínculos desnaturalizaron con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, enExpediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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cuyo artículo 105 par ágrafo 3° se consagró la vocación de pe rmanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C592 de 1996 de la Corte Constitucional.

22. En cuanto a lo s contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación , vale la pena señalar que la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 14, consideró que los tiempos de s ervicios prestados a

computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación , vale la pena señalar que la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 14, consideró que los tiempos de s ervicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, p ara obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo:

«Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente:

“(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajado res públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado. (…)”

Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000 15 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del

de agosto de 2000 15 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003 16 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente:

“(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como j ornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días d e descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda. C onsejero Ponente: Alfonso

Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 15 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053 -00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado». 16 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396 -03, M.P. Dr. Jesús María Lemos».Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado p or el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994. Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”

Así las cosas , la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido e ntre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la d emandante tiene derecho al

reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la d emandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia.

(…)

Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios. Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días.».

23. El anterior criterio jurisprude ncial fue reiterado por la misma Corporación en sentencia del 19 de enero de 201717, en la que se razonó:

«(…) en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]»18, y si el intérprete judicial, «[ ... ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un d ocente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ... ]»19

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor

53 de la CP [ ... ]»19

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestaci ón de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujeto s a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.

Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. (…).».

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B . Consejero

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá D.C. 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180

01(1706-2015). 18 «Sentencia C-555, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz». 19 «Ibídem».Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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24. Es Importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones defe ridas a los docentes oficiales , son

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24. Es Importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones defe ridas a los docentes oficiales , son justificadas para su ben eficiario en el ejercicio de la profesión docente , indistintamente de la forma de su vinculación, siendo por ende, el factor importante para definir su procedencia.

25. Así las cosas, los tiempos lab orados por un docente con una vinculación a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente contratista, debe n ser tenido s en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia.

Caso concreto

26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual.

27. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que la demandante no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto q ue las labores que prestó mediante contratos u ó rdenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria.

28. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con a nterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala

acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria.

28. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con a nterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que la demandante para el 27 de junio de 2003 , fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones 20, tal y como lo estableció la sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 21 que unificó el criterio respecto a la forma de liquidar la pensión de jubilación de los docentes.

20 Ley 62 de 1985. 21 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejer o Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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29. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación cit ada, a la d emandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33

de 1985:

✓ Edad: 55 años

sentencia de unificación cit ada, a la d emandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:

✓ Edad: 55 años

✓ Tiempo de servicios: 20 años

✓ Tasa de remplazo: 75%

30. Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar , de acuerdo con las pruebas reseñadas, si la demandante cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación.

31. La señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el 12 de junio de 2009, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional.

32. A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria de la demandante con el Municipio de San José de Cúcuta, para prestar el servicio docente, acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 días, y que a t ravés de órdenes de prestación y/o contratos laboró como maestra en el Departamento de Norte de Santander y en el Municipio de Villa del Rosario por espacio de 5 años y 10 meses, los cuales sumados a los anteriores acumulan un tiempo de 21 años, 10 meses y 4 días.

33. Así entonces, se tiene que la actora adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2009, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de

33. Así entonces, se tiene que la actora adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2009, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de

1985.

34. Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y deExpediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

35. Por lo anterior, se anulará el acto administrativo acusado y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 12 de junio de 2009 , fecha de adquisición del estatus pensional.

36. Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación

Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 12 de junio de 2009 , fecha de adquisición del estatus pensional.

36. Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pens ión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al últi mo día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

37. Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

38. Ahora bien, en cuanto a los periodos en que la demandante prestó el servicio docente bajo contratos u órdenes de prestación de servicio al Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, se tienen los siguientes:

22 Folios 49 y 50. 23 Folio 51 24 Folio 52 25 Folios 53 y 54. Contrato u orden de prestación Autoridad que expidió el contrato u orden Desde Hasta Años Meses Días

22 Folios 49 y 50. 23 Folio 51 24 Folio 52 25 Folios 53 y 54. Contrato u orden de prestación Autoridad que expidió el contrato u orden Desde Hasta Años Meses Días CNT 401 de 198822 Gobernador 01-02-1988 30-11-1988 10 CNT 612 de 198923 Gobernador 01-02-1989 30-11-1989 10 CNT 698 de 199024 Gobernador 01-02-1990 30-11-1990 10 CNT 48 de 199125 Alcalde 01-02-1991 30-11-1991 10Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-01

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Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santaella Demandado: FOMAG y otros

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39. Ahora, la Sala deduce que por la calidad de contratista de la actora no podía encontrarse afiliada al FOMAG porque p ara tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, es decir, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado.

40. En todo caso, a la docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión diferente al FOMAG, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho.

41. Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de

el Municipio de Villa del Rosario, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho.

41. Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de

agosto de 2016, esta Corporación precisó:

«(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

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