CE - 012333000201300037021SENTENCIA20220422175821

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicación : 41001 2333 000 2013 00037 02 (1703 -2016)

Demandante : NELCY ORTIZ BETANCOURT

Demandado : ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA

Tema : Contrato realidad - existencia de la relación laboral / Enfermera jefe

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto s por la s parte s en contra la sentencia del 8 de febrero de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

La señora NELCY ORTIZ BETANCOURT , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE CARMEN EMILIA OSPINA , para lo cual formuló las

restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE CARMEN EMILIA OSPINA , para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

1 Fls 2 a 32 C 1 del expedienteRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

Número interno: 1703 -2016

Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 La nulidad del acto administrativo No 0402/12 del 17 de septiemb re de 2012 expedido por la ESE CARMEN EMILIA OSPINA , que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados .

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el per íodo comprendido entre el 16 de enero de 1998 hasta el 30 de junio de 2011 , y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales .

1.2. Fundamentos fácticos .

La señora NELCY ORTIZ BETANCOURT relató que suscribió contrato s de prestación de servicios como enfermera jefa en la ESE Carmen Emilia Ospina comprendidos entre el 16 de diciembre de

La señora NELCY ORTIZ BETANCOURT relató que suscribió contrato s de prestación de servicios como enfermera jefa en la ESE Carmen Emilia Ospina comprendidos entre el 16 de diciembre de 1998 hasta el 30 de junio de 2011 , en los horario s y las fechas señaladas por sus inmediatos superiores .

Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornadas de trabajo alternadas, una semana en rondas comprendidas entre las 7:00 am a 6:00 pm y otras veces de 6:00 am a 5:00 pm, horarios que debía cumplir de lunes a sábado.

El 25 de agosto de 2012 , solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizacio nes de ley; sin embargo, mediante Oficio No 0402 del 17 de septiembre de 2012 la gerente de la ESE Carmen Emilia Ospina negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral.

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

Constitución Política , artículos 1, 25, 53, 56, 58, 209 y 243; Código Contencioso Administrativo , artículos 44, 45 y 85; CódigoRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 25 y 121; Leyes 6 y 45 de 1945, 80 de 1993, artículos 2 y 32, y 244 de 1995; D ecreto 1750 de 2003.

Al desarrollar el concepto de la violación evidenció que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C -154 de 1997, señaló que la figura del contrato de prestación de servicios quedaba desvirtuada cuando se demostraba que la relación con la administración estuvo mediada por el elemento de su bordinación, situación que daba lugar al pago de las prestaciones sociales respectivas, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Que en su caso se demuestra la subordinación en la ejecución del objeto contractual, pues debía cumplir con los horarios de trabajo fijados, recibía órdenes de sus superiores y, en general, desempeñaba labores propias del personal de planta. Situaciones que generaron una desigualdad injustificada frente a los servidores públicos de la E.S. E. Carmen Emilia Ospina, por cuanto trabaj ó igual que los de planta, pero no percibía los salarios y las prestaciones fijados para estos últimos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La ESE CARMEN EMILIA OSPINA 2 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa :

Sostuvo que de los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales

La ESE CARMEN EMILIA OSPINA 2 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa :

Sostuvo que de los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales se soporta la pretensión no tienen razón de ser, pues la demandante prestó sus servicios baj o la modalidad de contrato de prestación , razón por la cual, no tuvo subordinación alguna , el horario fue concertado entre la demandante y una coordinadora , además de las condiciones legales que deben presentarse para acceder a la vinculación laboral con la ESE, es decir, que para ello, debe presentar un concurso y pasarlo satisfactoriamente , de tal

2 Folio 513 a 521 cuaderno 3Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 manera , que para que exista un contrato laboral, entre la e ntidad demandada y la demandante , debe haber logrado , de manera provechosa todos los pasos del concurso.

Propuso como excepciones: Indebido trámite de la demanda y ausencia del contrato realidad

3. AUDIENCIA INICIAL

El 12 de abril de 2013 , el Tribunal Administrativo del Huila celebró audiencia inicial 3, en la que (i) declar ó saneado el proceso y (ii) negó la excepción de indebido trámite de la demanda:

El 12 de abril de 2013 , el Tribunal Administrativo del Huila celebró audiencia inicial 3, en la que (i) declar ó saneado el proceso y (ii) negó la excepción de indebido trámite de la demanda:

Frente a la última decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el auto de 11 de diciembre de 2013, en el que se confirmó la decisión del Tribunal de negar la excepción de indebido trámite de la demanda (fl 549 a 554 c3).

El 30 de julio de 2014, el Tribunal delimitó el litigio en los siguientes términos :

«(…) corresponde determinar si es nulo el acto administrativo del 17 de septiembre de 2012, por el cual la Gerente de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, negó a la actora el reconocimiento de la relación laboral como también, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias de carácter laboral, por todo el tiempo en que laboró como enfermera y jefe de enfermera, y cuya solicitud fue presentada el 27 de agosto de 2012 y como consecuencia se le debe restablecer el derecho reconociéndole todos los emolumentos salariales y prestacionales a que haya lugar .»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4

El Tribunal Administrativo de l Huila profirió sentencia el 8 de febrero de 2016 , en la cual declaró la existencia de una relación

3 Folios 537 C 3 Fs. 292 a 304 del expedienteRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

febrero de 2016 , en la cual declaró la existencia de una relación

3 Folios 537 C 3 Fs. 292 a 304 del expedienteRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 laboral entre la demandante y la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva entre el 16 de diciembre de 1998 y el 30 de junio de 2011. De claró l a nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 17 de septiembre de 2012 y condenó a la demandada a reconocer a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de la s órdenes de prestación de servicios correspondientes al interregno aludido .

De igual manera condenó a la ESE a pagar a favor de la actora los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido .

Como fundamento de la decisión, aseguró que conforme a las pruebas decretadas se tiene demostrado que la señora Nel cy Ortiz Betancourt prest ó sus servicios en la entidad demandada mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicio .

Sostuvo que la labor de enfermería que ejerció la antes nombrada , durante 12 años desvirtúa la s características de temporalidad de los contratos y de ocasiona lidad en la prestación del servicio, a

Sostuvo que la labor de enfermería que ejerció la antes nombrada , durante 12 años desvirtúa la s características de temporalidad de los contratos y de ocasiona lidad en la prestación del servicio, a través de empresas temporales.

Precisó que de las pruebas aportadas se infiere y se establece que la demandante al desempeñar las labores de enfermera al servicio de la entidad demandada y cuyo objeto era prestar sus servicios en el área de la salud en la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva , se demos tró que en efecto existió una prestación personal del servicio y una subordinación , pues no tenía la más mínima autonomía e independencia.

Advirtió que si bien es cierto no obra en el expediente prueba documental sobre la prestación del servicio por parte de la accionante durante los meses de enero del 20 02 a julio del 2003 y de enero del 2004 a enero del 2005 , los testimonios concuerd an enRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 afirmar que tal prestación , se hizo de forma ininterrumpida desde el 16 de diciembre de 1998 hasta el 30 de junio del 201 1 lo que no fue desvirtuado por la entidad .

En ese orden de ideas, indicó que la labor de enfermera que ejerció

el 16 de diciembre de 1998 hasta el 30 de junio del 201 1 lo que no fue desvirtuado por la entidad .

En ese orden de ideas, indicó que la labor de enfermera que ejerció la señora Nelsy Ortiz Betancourt durante todo el p eríodo , no se tra taba de funciones meramente temporales, como quiera que duró más d e 12 años y ejercía las labores del giro ordinario de la entidad .

Por último, señaló que no se configuró el fenómeno de la prescripción y condenó en costas a la parte demandada.

5. RECURSO S DE APELACIÓN

5.1. La ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva 5 solicit ó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Resaltó que el hecho de que la administración tuviera injerencia en las actividades del demandante no significó subordinación, sino coordinación.

Precis ó que por tratarse de una actividad en salud debe desarrollarse en conjunto y coordinación con las demás contratistas en la misma área, por lo que no es posible intentar ejecutar labores propias de enfermería y jefe de enfermería de una manera aislada o individual. Dicha labor, se cumple de acuerdo al obj eto contractual, el cual también incluye acoplarse con los demás trabajadores que manejen diferentes turnos y a los usuarios que demandan atención.

Determinó que el hecho de que la actora haya cumplido un horario o turnos concertados, esto no configura la existencia del elemento

5 Folio 228Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

demandan atención.

Determinó que el hecho de que la actora haya cumplido un horario o turnos concertados, esto no configura la existencia del elemento

5 Folio 228Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de subordinación. En la misma línea precisó que la sujeción a una serie de instrucciones previas, provenientes del supervisor, solo refleja la necesidad de establecer un a coordinación en las actividades para lograr un eficiente funcionamiento del servicio de salud.

5. 2. El apoderado de la parte demandante presentó solicitud de apelación adhesiva respecto de los aspectos que le fueron desfavorables , razón por la cual, sol icitó que como quiera que se reconoció la existencia de la relación laboral, se acceda a todas las pretensiones de la demanda y se reconozca el reintegro de la cuota parte de seguridad social en salud y pensión. 6.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La parte demandante 7 insistió en los argumentos expuestos en la demanda.

6.2. La entidad demandada 8 reiteró l as explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación.

6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como

en la demanda.

6.2. La entidad demandada 8 reiteró l as explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación.

6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 844 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA 9. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10

6 Folio 840 7 Folio 829 8 Folios 833 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos porRadicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante :

➢ ¿Se configur aron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes?

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3. 1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que

el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embar go, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en cos tas y ordenar copias.

toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en cos tas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: C armelo Perdomo Cuéter.Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que

surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no pue dan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artícul o 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades

12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado

los términos del literal b del artícul o 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades

12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generada s, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y

figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativ o que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el preceden te con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administra ción disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta,

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto adminis trativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubie se tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubie se usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la

una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por t anto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es q ue el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentenc ia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponen te: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

Número interno: 1703 -2016

Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación e n un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del princi pio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduc iría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de

puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.»

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del der echo pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.Radicado: 41001 2333 000 2013 00037 02

Número interno: 1703 -2016

Demandante: NELCY ORTIZ BATANCOURTH

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley

de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improce dencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el princ