CE - 012333000201300398011SENTENCIA20220325155613

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Demandante : Jorge Eliécer Guerra Oquendo Demandada : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Tema : Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , mediante la cual se declaró probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 27 a 46). El señor Jorge Eliécer Guerra Oquendo, a través de apoderad a, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) , para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. El actor solicita se declare la nulidad de la Resolución 2908

Fuerzas Militares (Cremil) , para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. El actor solicita se declare la nulidad de la Resolución 2908 de 29 de septiembre de 1998 y del oficio 32247 CREMIL 30342 de 19 de diciembre de 2006, emitidos por Cremil, por los cuales se le negó el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada reliquidar su asignación de retiro y pagar «[…] las sumas dejadas de percibir desde el 1 de enero de 1.992 de conformidad con el artículo 22 del Decreto 035 de 1.992, que a la letra dice: “[…] produce efectos fiscales desde el 1º de enero de 1.992 […], hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, por concepto de la Prima de Actualización, contemplada en los [D]ecretos 335 de 1.992, 025 de 1.993, 065 de 1.994 y 133 de 1.995 y en los porcentajes para el grado respectivo que c ontemplan éstos […]» (sic); y se le2

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil condene a indexar el monto adeudado, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y en costas.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil condene a indexar el monto adeudado, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y en costas.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, «[m]ediante Resolución No. 1742 del 15 de septiembre de 1975 y ratificada [con] resolución 8522 del 9 de octubre de 1975 , […] fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, adquiriendo la calidad de SARGENTO VICEPRIMERO retirado […] con asignación de retiro de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» (sic).

Que «[…] solicitó a través de derecho de petición radicado el 13 de mayo de 1998 […] complementado mediante petición radicada el 24 de mayo de 2006 bajo el número 30342 y dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; el reconocimiento y pago de la prima de actualización con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1.992, 025 de 1.993, 065 de 1.994 y 133 de 1.995, así como el consecuente reajuste de la asignación de retiro».

Arguye que , con «[…] Oficio No. 32247 , comunicación fechada el 19 de diciembre de 2006 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le comunica […] que su petición ya fue resuelta mediante Resolución 2908 del 29 de septiembre de 1998, la cual goza de presunción de legali dad […]», por «[…] la cual se resolvió su petición inicial y se deja de dar respuesta a las demás

[…] que su petición ya fue resuelta mediante Resolución 2908 del 29 de septiembre de 1998, la cual goza de presunción de legali dad […]», por «[…] la cual se resolvió su petición inicial y se deja de dar respuesta a las demás reclamaciones presentadas en el derecho de petición, entre las cuales está el Derecho al reajuste A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1996, materia sobre la cual no versaba la Resolución y que por consiguiente no había sido objeto de pronunciamiento alguno por parte de la entidad requerida » (sic para toda la cita).

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 34 de la Ley 2ª de 1945, 8 de la Ley 100 de 1946, 1, 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

Aduce que «[l]as normas violadas buscaban, a través de mecanismos como la Prima de Actualización, la Escala Gradual Porcentual y el Principio de Oscilación; que la pérdida del poder adquisitivo de las remuneraciones de los miembros de la Fuerza Pública, fuera compensada a fin de recuperar y conservar su nivel en términos reales» (sic), por lo que «[e]l acto administrativo

Oscilación; que la pérdida del poder adquisitivo de las remuneraciones de los miembros de la Fuerza Pública, fuera compensada a fin de recuperar y conservar su nivel en términos reales» (sic), por lo que «[e]l acto administrativo expedido por la entidad demandada, mediante el cual se le niega […] el3

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, incurre en violación de las normas que consagran el Principio de Oscilación, por cuanto sólo reconoce el derecho otorgado por la prima de actualización al personal en actividad, sin reajustar al mismo tiempo las asignaciones de retiro en los mismos porcentajes» (sic).

1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 71 vuelto). La accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas prescripción de las mesadas, pago al reajuste de la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1994, caducidad de la acción y prescripción del derecho. Como razones de defensa , asevera que la prima reclamada no hace parte de las previstas , como partidas computables para la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares , en el artículo 158 del Decreto ley 1211 de 1990.

Que «[l] a prima de actualización se consagró como un factor adicional al

del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares , en el artículo 158 del Decreto ley 1211 de 1990.

Que «[l] a prima de actualización se consagró como un factor adicional al sueldo básico por la vigencia 1992 a 1995 […] situación que de manera alguna implica la modificación del sueldo básico de actividad […]» y, en todo caso, tuvo un carácter temporal, hasta cuando se logró la nivelación salarial con el Decreto 107 de 1996.

1.6 Providencia apelada (ff. 195 a 206). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , mediante sentencia de 9 de agosto de 2017 , declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho (con condena en costas) , al considerar que «[…] la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001 [y pese a que el actor] elevó las petición de forma oportuna, esto es, el 13 de mayo de 1998, lo cierto es que […] tenía un término de cuatro (04) años para incoar la demanda, es decir, hasta el 14 de mayo de 2002, pero la demanda se radicó el 19 de abril de 2013, por lo cual […] operó el fenómeno jurídico de la prescripción» (sic).

1.7 Recurso de apelación (ff. 213 a 218). Inconforme con la anterior providencia, el actor, por conducto de apoderad a, interpuso recurso de apelación, en el que sostiene que «[…] NO EXISTE FUNDAMENTO PARA QUE SE APLIQUE LA PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL, […] por el contrario, y en su lugar, debió declararse la nulidad del Acto Administrativo acusado,

apelación, en el que sostiene que «[…] NO EXISTE FUNDAMENTO PARA QUE SE APLIQUE LA PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL, […] por el contrario, y en su lugar, debió declararse la nulidad del Acto Administrativo acusado, ordenando el reconocimiento liquidación y pago la Prima de Actualización a que […] tiene derecho, en virtud de lo establecido por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995; entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995; la reliquidación de la asignación de retiro a 31 de4

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil diciembre de 1995, de manera que, tenie ndo en cuenta el carácter de factor salarial que tiene la Prima de Actualización y el mandato del parágrafo único de los artículos 15, 28, 28 y 29 de los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 respectivamente; la Prima de Actualización se COMPUTE en la asignación de retiro, a partir del 1 de enero de 1996 incorporándola en el porcentaje correspondiente, y la aplicación de los reajustes a que haya lugar tanto en la asignación de retiro como en las demás prestaciones sociales, tal como or denan las normas antes mencionadas y la liquidación y pago de los dineros retroactivos dejados de percibir, con su respectiva indexación, para el grado de SARGENTO VICEPRIMERO®» (sic).

prestaciones sociales, tal como or denan las normas antes mencionadas y la liquidación y pago de los dineros retroactivos dejados de percibir, con su respectiva indexación, para el grado de SARGENTO VICEPRIMERO®» (sic).

Por último, pide revocar la condena en costas, por no haberse estudiado la conducta asumida por la parte para su imposición.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 3 de octubre de 20 17 (f. 220) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 225), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 230), para que aquellas a legaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el actor1, quien expresa que «[l]os Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales reconocieron las primas de actualización durante dichos años contemplaron la posibilidad de incluir este emolumento como factor computable para el reconocimiento de la asignación de retiro pero únicamente al personal activo, posteriormente, el Consejo de Estado declaró la nulidad de

los cuales reconocieron las primas de actualización durante dichos años contemplaron la posibilidad de incluir este emolumento como factor computable para el reconocimiento de la asignación de retiro pero únicamente al personal activo, posteriormente, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» de los citados Decretos, mediante sentencias proferidas el 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997, por tanto, extendió dicho derecho a los miembros en goce de asignación de retiro» (sic).

1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.5

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) en sub examine operó el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho porque el demandante no presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del 4 años siguientes a la notificación de la Resolución 2908 de 29 de septiembre de 1998, que negó el reajuste que ahora pide, como lo consideró el a quo; o si, por el contrario, el derecho a la reliquidación que depreca no se extingue por el paso del tiempo,

el reajuste que ahora pide, como lo consideró el a quo; o si, por el contrario, el derecho a la reliquidación que depreca no se extingue por el paso del tiempo, como lo afirma el recurrente; y, de ser cierta la última hipótesis, (ii) si le asiste derecho o no a que le sea reajustada su asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, a partir del 1° de enero de 1992.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, debe precisar la Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (le tras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacio nal de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan q ue la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.

En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y

En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, « El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pública, y respecto de l a fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra d) que «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el rég imen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pública.

En cumplimiento de la anterior disposición, el presidente de la República expidió el Decreto 335 de 1992, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, cuyo artículo 15 estableció que los oficiales en servicio activo de las fuerzas militares

de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, cuyo artículo 15 estableció que los oficiales en servicio activo de las fuerzas militares y de la Policía Nacional de los grados de teniente coronel a subteniente y sus equivalencias y los suboficiales de todos los grados tenían derecho a recibir una prima de actualización que oscilaría entre un 45 y 10% del sueldo básico, según el grado. Asimismo, en su artículo 22 dispuso sus efectos fiscales a partir del 1º. de enero de 1992. De igual forma, fueron expedidos los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que regularon lo atinente a la prima de actualización para esos años.

Pese a lo anterior, en principio, la prestación reclamada fue concebida a favor de los oficiales en servicio activo, e xistiendo un obstáculo de orden legal que no permitía la exigibilidad del derecho para los oficiales en situación de retiro, el cual fue removido con la expedición de las sentencias de esta Corporación de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas dentro de los procesos 9923 y 11423, respectivamente, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las expresiones « QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO » y «RECONOCIMIENTO DE» contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por tanto, se hizo extensiva para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en retiro, en virtud del principio de oscilación

Decreto 133 de 1995, por tanto, se hizo extensiva para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en retiro, en virtud del principio de oscilación consagrado en los artículos 169, 151 y 110 d e los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, en su orden, conforme a los cuales las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública se incrementa de acuerdo con el aumento salarial decretado para el personal en servicio activo, de acuerdo con de las bases de liquidación señaladas en aquellos.

Se tiene, entonces, que el principio de oscilación respecto de las asignaciones de retiro y pensiones de jubilación de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional, se ha mantenido a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes, y su objetivo principal radicó en evitar la pérdida del poder7

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil adquisitivo, de modo tal que cada variación que sufran los salarios del personal en actividad se extiende ipso jure al personal en retiro.

En desarrollo de estas normas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 107 de 1996, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», en el que creó la escala gradual porcentual aplicable a

Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», en el que creó la escala gradual porcentual aplicable a estos servidores y estableció en su artículo 1.º que «[l]os sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General », disposición que ha sido reproducida en los decretos expedidos anualmente por el ejecutivo con el propósito de incrementar tales salarios3.

El artículo 39 del referido Decreto 107 de 1996 preceptúa que «[…] rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996».

Resulta claro que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización solo tuvo vigor entre el 1º. de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, puesto que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando se fijara la escala salarial porcentual única de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que una vez cumplida esa condición, el derecho se exti nguía, como efectivamente sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que expresamente derogó lo previsto en el Decreto 133 de 1995.

En otras palabras, al haberse consolidado la escala gradual porcentual, por medio

Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que expresamente derogó lo previsto en el Decreto 133 de 1995.

En otras palabras, al haberse consolidado la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la fuerza pública a partir del 1º de enero de 1996 en armonía con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, la prima de actualización se extinguió jurídicamente.

3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la

3 Ver Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007. 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017 y 324 de 2018.8

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en

tal virtud, se destaca:

a) Según hoja de servicios 745 EJC-75 de 20 de junio de 1975 (ff. 16 y 17), el

situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Según hoja de servicios 745 EJC-75 de 20 de junio de 1975 (ff. 16 y 17), el accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 1° de noviembre de 1959 hasta el 16 de junio de 1975, incluidos los tres meses de alta , esto es, durante 22 años, 7 meses y 19 días, y su último grado fue el de sargento viceprimero.

b) M ediante Resolución 1742 de 15 de septiembre de 1975 , suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 8 y 9 ), aprobada por Resolución 8522 de 9 de octubre siguiente del Ministerio de Defensa Nacional (f. 10), se le reconoció al actor asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (sargento viceprimero), a partir del 17 de junio de 1975.

c) Por escrito de 13 de mayo de 1998 (f. 2), el demandante pide del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares «[…] ordenar el reconocimiento y pago de los valores que [le] correspondan por concepto de Prima de Actualización a que se refiere el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, el artículo 28 del Decreto 25 de 1993, el artículo 28 del Decreto 65 de 1994 y el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 y los correspondientes a los años posteriores hasta la fecha en que se haga efectiva la cancelación, en [su]

el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 y los correspondientes a los años posteriores hasta la fecha en que se haga efectiva la cancelación, en [su] condición de retirado del Ejército Nacional con asi gnación de retiro cubierta por la Caja. […]» (sic).

d) A través de Resolución 2908 de 29 de septiembre de 1998 (ff. 5 y 6), expedida por el director general de la Cremil, se negó la anterior solicitud, para lo cual se adujo que no existe fallo de nulidad y restablecimiento del derecho que condenara en concreto a esa Caja a destinar recursos presupuestales al reajuste deprecado.

e) El 24 de mayo de 2006 el actor presentó nueva reclamación ante la accionada (f. 3), en la que reiteró la solicitud antes mencionada y afirmó que, en caso de existir respuesta «[…] en relación con la prima de actualización, se tenga en cuenta la presente como una petición nueva […]».

f) La demandada, por oficio 32247 CREMIL 30342 de 19 de diciembre de 2006 (f. 4), dio respuesta a la petición citada en la letra precedente , en el sentido de insistir en el contenido de la precitada Resolución y añadió que «[l]a prima de9

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil actualización no es partida computable dentro de la asignación de re tiro toda vez que el artículo 158 del Decreto 1211/90 lo establece de forma taxativa; esta prima además tuvo carácter temporal, hasta el momento en que entró a regir

actualización no es partida computable dentro de la asignación de re tiro toda vez que el artículo 158 del Decreto 1211/90 lo establece de forma taxativa; esta prima además tuvo carácter temporal, hasta el momento en que entró a regir la escala gradual porcentual para las Fuerzas Militares, de manera que a partir de la expe dición del Decreto 107 de 1996 los aumentos anuales y para las liquidaciones de asignaciones de retiro ya tienen incorporado en el sueldo básico del personal en actividad, todos los incrementos que por prima de actualización se hicieron entre 1992 y 1995 y que por principio de oscilación se aplican al personal militar» (sic).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) al actor le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1742 de 15 de septiembre de 1975 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (sargento viceprimero), a partir del 17 de junio de 1975 ; (ii) por escrito de 13 de mayo de 1998 solicitó el reajuste de dicha prestación con inclusión de la prima de actualización, negado por la entidad demandada mediante Resolución 2908 de 29 de septiembre de l mismo año, para lo cual se adujo que no existe fallo de nulidad y restablecimiento del derecho que conden e en concreto a esa Caja a destinar recursos presupuestales a la reliquidación deprecada; (iii) el 24 de mayo de 2006 el actor presentó nueva reclamación ante la accionada, en la que reiteró la petición antes mencionada; y (iv) la demandada, por oficio 32247

de mayo de 2006 el actor presentó nueva reclamación ante la accionada, en la que reiteró la petición antes mencionada; y (iv) la demandada, por oficio 32247 CREMIL 30342 de 19 de diciembre de 2006 , insistió en el contenido de la precitada Resolución y añadió que «[l] a prima de actualización no es partida computable dentro de la asignación de retiro toda vez que el artículo 158 del Decreto 1211/90 lo establece de forma taxativa; esta prima además tuvo carácter temporal, hasta el momento en que entró a regir la escala gradual porcentual para las Fuerzas Militares, de manera que a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996 los aumentos anuales y para las liquid aciones de asignaciones de retiro ya tienen incorporado en el sueldo básico del personal en actividad, todos los incrementos que por prima de actualización se hicieron entre 1992 y 1995 y que por principio de oscilación se aplican al personal militar» (sic).

Ahora bien, en este proceso el accionante alega que en su asignación de retiro debe computarse la prima de actualización pagada de 1992 a 1995, para luego ser reliquidada hacia el futuro , no obstante, analizados los argumentos planteados en el fallo de instancia y el recurso de apelación, observa la Sala que de lo primero que se debe ocupar es de examinar si se configura en el sub lite el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho reclamado.10

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil

Expediente: 76001-23-33-000-2013-00398-01 (4584-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Eliécer Guerra Oquendo contra Cremil Sobre el particular, resulta oportuno precisar que frente a la prima de actualización objeto de esta decisión, al haber culminado el proceso de nivelación establecido en la Ley 4 ª de 1992, por derogación expresa de las normas que contemplaban lo relativo a esa prima, no podría pretender el accionante que se extienda su aplicación más allá de la vigencia misma de aquellas (31 de diciembre de 1995).

Sin embargo, mientras rigieron los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, estuvo privado de este derecho el personal en retiro, que, por tanto, no podía deprecarlo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, en otras palabras, la obligación de esta entidad no era entonces exigible.

Por su parte, esta sección segunda, en sentencia de 6 de noviembre de 1997, declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

Al respecto, esta Corporación, en sentencia de 3 de diciembre de 2002, dictada dentro del proceso S-7644, precisó, en relación con la exigibilidad de la prima de actualización para el personal retirado de la fuerza pública, lo siguiente:

«(…) El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las

dentro del proceso S-7644, precisó, en relación con la exigibilidad de la prima de actualización para el personal retirado de la fuerza pública, lo siguiente:

«(…) El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la