CE - 012333000201300565011SENTENCIA20221003121708

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014)

Demandante: Óscar Ortiz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Óscar Ortiz, mediante apoderado, formuló demanda en orden a q ue se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones :2

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Óscar Ortiz, mediante apoderado, formuló demanda en orden a q ue se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones :2

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz i) 057271 del 10 de junio de 2011 , emitida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social , a través de la que se reliquidó parcialmente la pensión de jubilación ; y ii) UGM 047329 del 22 de mayo de 2012, por la cual confirmó la anterior decisión.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el últ imo año de servicio; ii) pagar las diferencias que resulten de comparar la orden anterior con las mesadas reconocidas; iii) ajustar los valores ordenados conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Óscar Ortiz laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por más de 25 años.

1. El 1.º de agosto de 2009, se retiró por renuncia al cargo de detective profesional 207-10, dependiente de la Seccional Santander.

1. El 14 de marzo de 2007, mediante la Resolución 06440, CAJANAL ordenó el

1. El 1.º de agosto de 2009, se retiró por renuncia al cargo de detective profesional 207-10, dependiente de la Seccional Santander.

1. El 14 de marzo de 2007, mediante la Resolución 06440, CAJANAL ordenó el reconocimiento y p ago de la pensión de jubilación. Sin embargo, aplicó en forma parcial el régimen especial al que tenía derecho , por cuanto tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicio establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, pero excluyó lo relativo al monto.

1. El 10 de junio de 2011 , la entidad expidió la Resolución 057271, por la cual reliquidó parcialmente la prestación, por el retiro definitivo del servicio y nuevos factores de salario, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2009. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución UGM 047329 del 22 de mayo de 2012.3

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014)

Demandante: Óscar Ortiz

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1835 de 1994; 5 de la Ley 4.ª de 1966; 5 del Decreto 1743 de

1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decret o 1045 de 1978; 42 del Decreto 1046 de 1978; 5 del Decreto 451 de 1989; y las Leyes 57 y 153 de 1887.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. En el último año de servicio, esto es, entre el 1.º de agosto de 2008 y el 30 de julio de 2009, e l señor Ortiz devengó los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, y primas de servicios, de navidad, de vacaciones, de riesgo y técnica, los cuales debieron tenerse en cuenta al momento de establecer el promedio de la mesada pensional, en atención a lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985.

1. Si bien no se discute el derecho que le asiste a l actor, en su condición de detective al servicio del DAS, a que su prestación se reconozca de conformidad con un régimen especial de pensiones, se reclama que en la liquidación sólo tuvo en cuenta dos de los tres requisitos esenciales para su otorgamiento, esto es, edad y tiempo de servicio, pero en cuanto al monto dio aplicación a la norma de carácter general, desintegrando el contenido de la disposición normativa y con ello, desconociendo la inescindibilidad de la ley.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las

1 Folios 3 a 15.4

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las

1 Folios 3 a 15.4

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2

1. Si bien el demandante estuvo al servicio del DAS por más de 20 años, comoquiera que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de su prestación debía respetarse la edad, el monto y el tiempo de servicio, y e n lo demás correspondía aplicar lo dispuesto en esta normativa y en el Decreto 1158 de 1994 , en atención a la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, ordenada en el Decreto 691 de 1994.

1. Por lo anterior, Cajanal al rec onocer la prestación aplicó el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

1. La entidad demandada no podía reliquidar la prestación sobre factores respecto de los cuales no se realizaron aportes, así como tampoco puede hacerse cargo de una eventual condena, en tanto correspondería al empleador responder por un presunto indebido pago de aportes.

1.2.2. El DAS, en supresión , por intermedio de apoderado, 3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, 4 con fundamento en que los hechos alegados

presunto indebido pago de aportes.

1.2.2. El DAS, en supresión , por intermedio de apoderado, 3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, 4 con fundamento en que los hechos alegados como generadores del perjuicio son ajenos a la actuación de la entidad, esto es, la reliquidación del monto de la pensión, que corresponde hacerlo a CAJANAL.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 , declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio,

2 Folios 101 a 120. 3 Mediante auto del 31 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander admitió el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP respecto del DAS en supresión. Folios 129 a 131. 4 Folios 17 a 20 del cuaderno llamamiento en garantía.5

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz con exclusión de «las vacaciones y la boni ficación por recreación si a éstas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función» ; ii) efectuar l as compensaciones a que haya lugar al momento de p agar las mesadas correspondientes en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley ; y iii) actualizar en su valor la diferencia de las mesadas que

1. efectuar l as compensaciones a que haya lugar al momento de p agar las mesadas correspondientes en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley ; y iii) actualizar en su valor la diferencia de las mesadas que resulten como consecuencia de la reliquidación ordenada . Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5

1. No está en discusión que el señor Óscar Ortiz sea beneficiario de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios al DAS por más de 20 años, y esta situación fue reconocida por CAJANAL.

1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,6 no es posible dar un alcance limitado a la interpretación de los emolumentos que deben ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la liquidación de la pensi ón, toda vez que constituye factor salarial toda suma devengada en forma habitual y periódica por el trabajador.

1. Durante el último año de servicio, el demandante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicios y primas de riesgo 35 %, de servicios, de vacaciones, de navidad y técnica. Sin embargo, la entidad accionada sólo tuvo en cuenta el 75 % sobre el ingreso base de liquidación conformado por los tres primeros.

Por lo tanto, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia citada. En lo que respecta a los factores que no se

5 Folios 212 a 222.

con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia citada. En lo que respecta a los factores que no se

5 Folios 212 a 222. 6 Citó las sentencias proferidas el 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 16 de feb rero de 2012, radicado 2007 -00001-01 (030211), M.P. Rafael Vergara Quintero.6

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz tuvieron en cu enta para realizar aportes al Sistema General de Pensione s pero que se ordenan incluir, corresponde realizar los descuentos a que haya lugar.

1. El demandante solicit ó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio el 15 de septiembre de 2009 y la administración se pronunció mediante la Resolución 057271 de 2011; sin embargo, en contra de esa decisión se presentó recurso el cual fue resuelto a través de la Resolución UGM 047329 del 22 de mayo de 2012, y la demanda se radicó, en forma oportuna, el 14 de marzo de 2013, por lo que no transcurrie ron más de 3 años de inactividad para que operara el fenómeno prescriptivo.

1.4. El recurso de apelación

La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 7 y lo sustentó así:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, todos los servidores

La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación 7 y lo sustentó así:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, todos los servidores públicos deben ingresar al Sistema General de la Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Para el caso de los empleados del DAS, su régimen de transición se incorporó mediante el Decreto 1835 de 1994 . Comoquiera que el Sis tema no hizo ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni la forma de liquidarlo, ambos aspectos se determinan de conformidad con la Ley 100 y sus decretos reglamentarios; en consecuencia, se deben tener en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Así, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen de transición, los factores que han de incluirse en la liquidación de su pensión, están establecidos en el aludido Decreto 1158 de 1994, y por los cuales, en su oportunidad, se realizó la correspondiente cotización al Sistema. Bajo estos parámetros se expidió el acto demandado.

7 Folios 236 a 245.7

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz ii) De proferir sentencia c ondenatoria, l a decisión debe contener una orden perentoria para que el DAS realice la cotización de su cuota correspondiente y que sea de todo el tiempo laborado, porque el pago del último año de cotizaciones no compensa el valor de la pensión y el retroa ctivo, lo anterior en atención a los

perentoria para que el DAS realice la cotización de su cuota correspondiente y que sea de todo el tiempo laborado, porque el pago del último año de cotizaciones no compensa el valor de la pensión y el retroa ctivo, lo anterior en atención a los porcentajes señalados en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. También debe disponerse sobre la indexación de los aportes, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de marzo de 2013.8

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Óscar Ortiz, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.9

1.5.2. La demandada

1.5.2.1. La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.10

1.5.2.2. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, a través de su apoderado, solicitó que en caso de confirmarse la sentencia apelada se exima de responsabilidad a la entidad, aún por el pago de los aportes, toda vez que la UGPP tiene la forma o el procedimiento legal para el reembolso de los dineros que sirven para financiar la prestación.11

1.6. El ministerio público

los aportes, toda vez que la UGPP tiene la forma o el procedimiento legal para el reembolso de los dineros que sirven para financiar la prestación.11

1.6. El ministerio público

8 Se refirió a la sentencia proferida dentro del radicado 76001 23 31 000 2007 00217 01. 9 Folios 322 a 325 y 349 a 355. 10 Folios 361 a 362. 11 Folios 363 a 365.8

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto , según se desprende de la constancia secretarial del 3 de noviembre de 2017.12

1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subre glas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.13

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.13

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el señor Óscar Ortiz, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

12 Folio 368. 13 Índice 41, aplicativo Samai.9

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 .ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 ,14 el cual en su artículo 1 15 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prest ación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prest ación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 16 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen17 y, en el artículo 10 ,18 previó que los empleados del referido departamento se regirían por lo s cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de

14 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondi ente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 16 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 17 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración

Administrativo de Seguridad» 17 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 18 «Artículo 10 . Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la adminis tración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establec ido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto -ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.»10

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.19

2.2.2. De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14020 de la Ley 100 de 199321 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De

Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14020 de la Ley 100 de 199321 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto rie sgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerp o de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este , extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

19 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 20 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 21 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disp osiciones».11

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014)

Demandante: Óscar Ortiz

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo . Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial22 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 23 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 20 0324 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto

22 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán c ondiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 23 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los traba jadores que laboran en dichas actividades.» 24 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.».12

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.25

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de lo s Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,26 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aqu ellos

1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,26 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aqu ellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199427 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden p úblico, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 28 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstu vo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que

25 Artículo 2.º, parágrafo 4. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Co ntencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que

25 Artículo 2.º, parágrafo 4. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Co ntencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004 -2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 27 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 28 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».13

Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz aquella prima de riesgo no constituye factor salarial. 29 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,30 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. 31 Lo anterior, en consideración a que el artícu lo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras p restaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1 .º de agosto de 2013, 32 la

estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1 .º de agosto de 2013, 32 la Sección Segunda acog ió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.