CE - 012333000201300819011SENTENCIA20220829153548

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00819-01 (6159-2019)

Parte actora: PERFECTA TORRES CUERO

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército

Nacional

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Art. 138

CPACA

Tema: Derecho a la pensión de sobreviviente causada por fallecimie nto de soldado ascendido de manera póstuma al grado de Cabo Segundo

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 27 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1. Pretensiones

La señora Perfecta Torres Cuero por conducto de apoderado judicial , acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto e n el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo1:

1 Folios 23-44No. Interno: 6159-2019

Demandante: Perfecta Torres Cuero

Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional

solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo1:

1 Folios 23-44No. Interno: 6159-2019

Demandante: Perfecta Torres Cuero

Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional

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• Del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición de reconocimiento de pensión de sobrevivencia, radicada el 1° de agosto de 2012 ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, con ocasión de la muerte de su hijo el soldado Leusson Patricio Perea Torres acaecida el 17 o 7 de septiembre de 1999.

A título de restablecimiento de derecho solicitó que se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional Dirección de Prestaciones Sociales, reconocer la pensión de sobreviviente vitalicia a favor de la demandante, en calidad de madre d el soldado muerto en combate el 7 de septiembre de 1999, ascendido al grado de Cabo segundo; pidió se liquiden todas las prestaciones a las que tiene derecho, entre ellas las mesadas pensionales causadas y no pagadas y todos los derechos derivados de la re lación laboral, debidamente indexados y con intereses moratorios desde el acaecimiento del hecho , que la sentencia se pague en los términos de los artículos 192 y 193 CPACA y que no le fueran a ordenar descontar lo pagado por compensación por muerte.

1.2. Hechos:

Fueron relatados por el apoderado de la demandante en los siguientes términos:

El joven Leusson Patricio Perea Torres entró a prestar servicio militar obligatorio

1.2. Hechos:

Fueron relatados por el apoderado de la demandante en los siguientes términos:

El joven Leusson Patricio Perea Torres entró a prestar servicio militar obligatorio como soldado regular el 1 de agosto de 1995 hasta el 10 de noviembre de 1997; el 25 de julio de 1999 se incorporó en la actividad militar como soldado voluntario; el 7 de septiembre de dicha anualidad en cumplimiento de una misión de orden público operación de registro, control militar y apoyo a la Policía Nacional del área, fue muerto en combate el soldado Perea Torres a manos de grupo armado FARC, hechos acaecidos en el municipio de Dagua Valle del Cauca.

Mediante Resolución Número 1018 del 25 de octubre de 1999, el Comandante del Ejército Nacional ascendió de forma póstuma al soldado fallecido al grado de cabo segundo.

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante ResoluciónNo. Interno: 6159-2019

Demandante: Perfecta Torres Cuero

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N° 01409 de 2000 reconoció únicamente el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte a los padres del militar fallecido , en los términos del primer inciso y el literal a) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pero se abstuvo de reconocer el otro derecho que le correspondía al suboficial póstumo relativo a la pensión de sobrevivencia a favor de su progenitora, acorde c on el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

abstuvo de reconocer el otro derecho que le correspondía al suboficial póstumo relativo a la pensión de sobrevivencia a favor de su progenitora, acorde c on el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

El 1° de agosto de 2012 la señora Perfecta Torres Cuero le solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales el Ejército Nacional , que reconociera la pensión de sobrevivencia a favor de la madre d el fallecido militar, sin embargo a la fecha de interposición de la presente demanda, dicha dependencia no ha dado respuesta de fondo a la peticionaria, configurándose la figura del silencio administrativo negativo del artículo 83 CPACA.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

Los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; el artículo 3° de la Ley 131 de 1985; 3° del Decreto 370 de 1991; los artículos 46 y 279 de la Ley 100 de 1993; artículos 8° y 10 del Decreto Ley 2728 de 1968; artículos 158,174, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990.

Señaló que la finalidad de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990 y en las leyes 100 de 1993 y 447 de 1998, es la de proteger a las personas que dependían económicamente del causante.

Invocó como causal de nulidad del acto acusado la violación de las normas

personas que dependían económicamente del causante.

Invocó como causal de nulidad del acto acusado la violación de las normas superiores, por cuanto es deber de la Administración garantizar la efectividad d e los principios y beneficios prestacionales, entre ellos el de la igualdad que en el presente caso le fue vulnerado a la accionante, al otorgarle un trato discriminatorio ante el silencio de la Administración en reconocerle la pensión de sobrevivencia de su hijo muerto en combate, toda vez que ante dichos acontecimientos se previó el derecho a ser ascendido con el fin de garantizarle a sus beneficiarios la seguridadNo. Interno: 6159-2019

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social.

Señaló que el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 dispuso que el personal activo que fallezca por acción directa del enemigo, será ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, por lo que al ostentar esta calidad se le debía otorgar un trato acorde con el ascenso, de manera que la demandada estaba obligada a dar aplicación por favorabilidad a las normas del Decreto 1211 de 1990.

En el caso del hijo de la demandante no se le reconocieron los derechos en su calidad de Cabo Segundo, entre ellos el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, consagrada en el Decreto 1211 de 1990 , en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 447 de 1998, legislaciones que procuran proteger de alguna manera a las personas que dependía n económicamente del causante, al reconocerle el derecho a la seguridad social y económica con que contaba el militar en vida.

en la Ley 447 de 1998, legislaciones que procuran proteger de alguna manera a las personas que dependía n económicamente del causante, al reconocerle el derecho a la seguridad social y económica con que contaba el militar en vida.

Insistió, que en el presente caso la beneficiaria del soldado muerto en combate, era destinataria de la aplicación de los derechos consagrados en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que regula el régimen laboral y prestacional de los oficiales y sub oficiales, legislación positiva que le era más beneficiosa a la demandante.

El apoderado de la señora Perfecta Torres Cuero citó algunos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Sección y por la Corte Constitucional , en los que se concedió la pen sión de sobreviviente a ascendientes y descendientes de soldados voluntarios muertos por la acción del enemigo ascendidos al grado de Cabo Segundo, con fundamento en similares supuestos fácticos a los que motivan la presente demanda2.

Afirmó que, ante la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la Administración debe expedir un nuevo acto administrativo que sí la reconozca en favor de la demandante, con fundamento en el artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990. A título de restablecim iento del derecho mencionó que opera al

2 Sentencia del 30 de octubre de 2008 radicación número 2000-01274-01 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 7 de julio de 2011 radicación número 2004-00832-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 1° de abril de 2004 radicación 2001-01619de 2011 radicación número 2004-00832-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 1° de abril de 2004 radicación 2001-0161901 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y sentencia C-539 del 6 de julio de 2011No. Interno: 6159-2019

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ordenar el pago del derecho pensional, desde la ocurrencia del deceso del militar y en adelante en forma vitalicia.

Refirió que según los artículos 4° del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990, “la prescripción de las mesadas pensionales se configura con un periodo de cuatro años, téngase en cuenta que en el presente asunto se interrumpió a partir de la radicación de la petición (20 de abril de 2012) … En síntesis se debe pagar las mesadas pensionales a título de restablecimiento del derecho desde la ocurrencia de los hechos (21 de julio de 2001 (sic)) o desde el 20 de abril de 2008, cuatro años antes desde la p etición de pensión que interrumpió la prescripción”.

Por último, el profesional del derecho, se refirió a la improcedencia del reembolso de las prestaciones pagadas por la Administración, refiriéndose a las cesantías dobles y la compensación por muerte equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido, en vista de que estos reconocimientos no son derechos incompatibles con la pensión de sobreviviente reclamada. Por lo que pidió no se acoja el criterio sentado por esta Sección 3 que ordenó dicho

correspondientes al grado conferido, en vista de que estos reconocimientos no son derechos incompatibles con la pensión de sobreviviente reclamada. Por lo que pidió no se acoja el criterio sentado por esta Sección 3 que ordenó dicho desembolso o descuento de lo pagado por compensación por muerte, como quiera que los beneficiarios que recibieron tal haber, lo hicieron de buena fe, tal y como así lo previó el numeral 1° literal c) de la Ley 1437.

2. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de l a entidad demandada radicó memorial en el que se opuso a las pret ensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes razones4:

El acto administrativo acusado se expidió con fundamento en el artículo 8° del Decreto 2278 de 1968 que no establece la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante que ahora es reclamada por la demandante, por lo que el acto se expidió en acatamiento de tal previsión que de no respetarse podría

3 Mediante sentencia del 7 de julio de 2011 radicación número: 2004-00832-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve 4 Folios 78-87No. Interno: 6159-2019

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incurrirse en delito contra la administración pública.

Afirmó que según el artículo 2° del Decreto 1211 de 1990 los destin atarios de sus preceptivas normativas, son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que si bien es cierto Leusson Patricio Perea Torres se la ascendió

preceptivas normativas, son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que si bien es cierto Leusson Patricio Perea Torres se la ascendió póstumamente al grado de Cabo Segundo, dicho ascenso no le otorga la connotación de suboficial del Ejército Nacional por lo que no se le puede reconocer la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, como quiera que el ascenso era para las prestaciones unitarias como las cesantías y la compensación por muerte, que dicho personal no tenía.

Según el vocero de la entidad demandada, el ascenso es meramente honorífico, por lo que al no reunirse los requisitos legales como el de haberse cumplido el curso de ley ni el tiempo de servicio en dicho grado, la pensión se torna improcedente de reconocer.

Indicó que la jurisprudencia citada por la accionante no se aviene al caso en estudio, por cuanto no está probada la dependencia económica de los padres del causante al momento del deceso de su hijo, quien ni siquiera había iniciado su vida laboral y más bien era quien dependía económicamente de sus padres.

Destacó que mediante Resolución N° 12682 del 4 de septiembre de 1996, la demandada pagó a los accionantes en dicha época, la suma de $26.316.720 por concepto de compensación por la muerte valor que acredita que era imposible que pudiera sostener económicamente a sus padres.

Solicitó se tenga en cuenta el acaecimiento de la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que señala que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben a los cuatro años desde la fecha en que se hicieron exigibles,

Solicitó se tenga en cuenta el acaecimiento de la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que señala que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben a los cuatro años desde la fecha en que se hicieron exigibles, como quiera que la reclamación se radicó el 1° de agosto de 2012 mientras que el fallecimiento ocurrió el 7 de septiembre de 1999 y, que el causante sólo permaneció en el servicio 1 año 8 meses y 16 días.

Finalmente pidió que en caso de decisión desfavorable en contra del EjércitoNo. Interno: 6159-2019

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Nacional, se debe dar aplicación al literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dice: “d. Si el Oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”

3. Audiencia Inicial

Ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se llevó a cabo el 31 de julio de 2014 la audiencia del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en confli cto y el delegado del Ministerio Público. Señaló como la fijación del litigio establecer la legalidad o ilegalidad del acto ficto surgido del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta

Público. Señaló como la fijación del litigio establecer la legalidad o ilegalidad del acto ficto surgido del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición presentada el 1° de agosto de 2012 por la ahora actora; que en caso de prosperar la nulidad, establecer si la señora Perfecta Torres Cuero tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo el Cabo Segundo (póstumo) Leusson Patricio Perea Torres, de conf ormidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad5. Durante esta audiencia se decretaron pruebas de oficio que fueron agregadas en la audiencia de pruebas, llevada a cabo el 30 de septiembre de 20146.

4. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 27 de marzo de 2019 , accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de la Resolución 7488 del 4 de octubre de 2012, para en su lugar ordenar a la demandada pagar a favor de la accionante la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de septiembre de 1999 fecha de la muerte del causante y con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2008 por prescripción cuatrienal, con

5 Folios 107-110 CD folio 108 6 Folios 113-115No. Interno: 6159-2019

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fundamento en las siguientes consideraciones7:

A modo de consideración previa, el a quo advirtió que la parte actora incurrió en

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fundamento en las siguientes consideraciones7:

A modo de consideración previa, el a quo advirtió que la parte actora incurrió en una irregularidad al haber demandado el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición presentada el 1° de agosto de 2012 , por cuanto en los antecedentes administrativos aportados por la demandada figura copia de la Resolución 7488 del 4 de octubre de 2012, mediante la cual se le negó a la actora la solicitud incoada el 1° de agosto de dicha anualidad.

Apreció q ue en vista de que no obra copia de la respectiva constancia de la notificación de dicho acto a los apoderados de la ac cionante, irregularidad que no fue advertida por la demandada en la contestación del libelo ni en la audiencia inicial co n el fin de que se declarara la respectiva excepción previa a fin de sanearla, corresponde al fallador declararla de oficio a fin de no sacrificar el derecho material en aras del formalismo procesal según lo prevé el artículo 42 numeral 5 C.G.P.

El a quo procedió a subsanar la mencionada irregularidad, teniendo por demandado el acto administrativo expreso consignado en la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012, al considerar que se tiene la certeza de que los hechos, las pretensiones y el concepto de violación esgrimidos en la demanda, fueron coincidentes en perseguir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, aunado a que se deben tener en cuenta factores tales como la

las pretensiones y el concepto de violación esgrimidos en la demanda, fueron coincidentes en perseguir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, aunado a que se deben tener en cuenta factores tales como la edad de la demandante -68 años-, que se encuentra en debilidad mani fiesta y, la prohibición de emitir decisión inhibitoria según el artículo 3 CPACA , que conllevaría al inicio de una nueva acción con el fin de resolver la misma controversia.

Luego de valorado el acopio probatorio arrimado al expediente, el a quo analizó la normatividad prevista en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares”, destacando que el legislador no

7 Folios 198-210No. Interno: 6159-2019

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distinguió entre los soldados que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios de la Ley 131 de 1985.

Por su parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de ofi ciales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el artículo 158 la liquidación de prestaciones, en el 185 el orden de los beneficiarios y en el artículo 189 se refirió a la muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, que reco noce el derecho a la prestación consignada en el literal d) relativa a una pensión mensual equivalente al cincuenta

beneficiarios y en el artículo 189 se refirió a la muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, que reco noce el derecho a la prestación consignada en el literal d) relativa a una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ídem.

El Tribunal de primera instancia señaló, que se demostró que la entida d demandada mediante la Resolución N° 1209 de 2000 reconoció a la actora en calidad de beneficiaria del Cabo Segundo póstumo, unas sumas por concepto de cesantías definitivas dobles y una compensación por muerte equivalente a 48 meses, ambas en un 50% salv aguardando los derechos del padre del causante, quien antes de morir había reclamado dicho derecho.

Adujo que si bien la entidad demandada aplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, dicho reconocimiento no se dio en forma completa puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 , norma aplicable en tratándose de un suboficial Cabo Segundo muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho también a la pensión de sobrevivientes además de los conceptos ya reconocidos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación8.

Indicó que el señor Leusson Patricio Perea Tórres si es beneficiario dela pensión de sobrevivientes ya que prestó el servicio militar por 1 año 5 meses y 18 días como soldado regular y durante 2 meses y 20 días como s oldado voluntario, para un total de 1 año 8 meses y 16 días, siendo ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, motivo por el que la liquidación de la mesada debe realizarse

como soldado regular y durante 2 meses y 20 días como s oldado voluntario, para un total de 1 año 8 meses y 16 días, siendo ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, motivo por el que la liquidación de la mesada debe realizarse de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 , que equivale a las ya reconocidas en la Resolución 1409 del 13 de abril de 2000 por concepto de

8 entre ellas en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radicación número 05001 -23-33-000-2013-00741-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.No. Interno: 6159-2019

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cesantía definitiva doble y compensación por muerte - además de la pensión de sobrevivientes.

Advirtió que se abstendrá de ordenar descuento alguno al no existir incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate y las que se ordenen reconocer en virtud del Decreto 1211 de 1990.

En cuanto al fenómeno de la prescripción el Tribunal de primera instancia, señaló que en el presente caso sí se configuró en virtud del artículo 174 del referido Decreto 1211, al señalar que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Por lo anterior consideró el a quo que en principio tendría dere cho la parte actora, al pago pensional a partir de la fecha del fallecimiento del causante Perea Torres el 7 de septiembre de 1999, sin embargo, como el reconocimiento pensional lo

exigibles.

Por lo anterior consideró el a quo que en principio tendría dere cho la parte actora, al pago pensional a partir de la fecha del fallecimiento del causante Perea Torres el 7 de septiembre de 1999, sin embargo, como el reconocimiento pensional lo radicó apenas el 1° de agosto de 2012, prescribieron todos los valores caus ados con anterioridad al 1° de agosto de 2008, en virtud de la prescripción cuatrienal.

5. Fundamentos del recurso de apelación

La entidad demandada por conducto de apoderado judicial radicó memorial mediante el cual solicitó la revocatoria del fall o de primera instancia para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda , con fundamento en los siguientes argumentos9:

Es improcedente reconocer el derecho deprecado por la accionante, por cuanto no es procedente la aplicación retrospectiva de la ley, como quiera que el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 no estipuló la pensión de sobrevivientes que ahora reclama, ya que esta prerrogativa prevista para los beneficiarios legales de los soldados profesionales entró en vigencia del Decreto Ley 1793 de 2000, mientras que el soldado Leusson Patricio Perea Torres se desempeñó como soldado voluntario entre el 17 de junio y el 7 de septiembre de 1999.

9 folios 215-231No. Interno: 6159-2019

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Indicó que es improcedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 como lo solicitó la demandante, ya q ue la Fuerza Pública goza de un régimen especial y particular,

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Indicó que es improcedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 como lo solicitó la demandante, ya q ue la Fuerza Pública goza de un régimen especial y particular, consignado en el Decreto 2728 de 1968, para lo cual citó como fundamento varias providencias de la Corte Constitucional que así lo han reconocido10

Afirmó la entidad apelante que la demandante carece del derecho reclamado por lo que es inexistente la obligación de la institución, dada la calidad de soldado voluntario que ostentaba el señor Leusson Patricio Perea Torres al momento de su fallecimiento, quien se encontraba cobijado por el citado estatuto del año 1968 que insiste no tenía previsto el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Advirtió que si bien es cierto, el soldado fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo, debe entenderse que dicho ascenso lo hizo la institución de man era honorífica para honrar la memoria de quien fallece defendiendo la soberanía del Estado, pero no le asisten los derechos de un soldado profesional en vista de que no aprobó los cursos en las escuelas de formación de allí que no ostentaba la calidad de suboficial del Ejército Nacional.

Adujo que en virtud de la sentencia C -432 de 2004 la Corte Constituci onal concluyó que el régimen prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial y que el concepto de régimen prestacional, no solo se limita a reco nocer las prestaciones que tienen origen de manera directa en la relación de trabajo, sino también todas aquellas otras que surgen pro motivo de su existencia tales como pensiones de invalidez, sobrevivientes, auxilio funerario y aquellas contingencias

prestaciones que tienen origen de manera directa en la relación de trabajo, sino también todas aquellas otras que surgen pro motivo de su existencia tales como pensiones de invalidez, sobrevivientes, auxilio funerario y aquellas contingencias derivadas de los riesgos de la salud

Posteriormente el apoderado de la demandada esgrimió que no es posible que un miembro de la Fuerza Pública se acoja a las normas propios del régimen prestacional especial y así mismo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exija que le cobije con el régimen general de la seguridad social consignado en la Ley 100 de 1993, en procura de la aplicación por favorabilidad de un beneficio.

10 sentencias C-835 de 2000; C-1032 de 2002; C-101 de 2003 y C-104 de 2003 entre otrasNo. Interno: 6159-2019

Demandante: Perfecta Torres Cuero

Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional

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Insistió el defensor de la entidad demandada que los beneficiarios del soldado Leusson Patricio Perea Torres, sólo tenían der echo al reconocim iento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, asignación que le fue reconocida y pagada.

Advirtió que solo en caso de duda es posible la aplicación de la norma más favorable, situación que no se presenta en este caso, pues el estatuto aplicable para la fecha del fallecimiento del soldado Leusson Patricio Perea Torres es el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, por lo que la decisión contenida en la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012, encuentra en esta norma su

artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, por lo que la decisión contenida en la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012, encuentra en esta norma su fundamento legal.

A juicio del apoderado del Ejército Nacional según el informativo administrativo por muerte, es claro que el soldado Leusson Patricio Perea Torres no fue en actos meritorios del servicio, que tampoco fue en combate, como para poder deducir que la demandante tiene derecho a la declaratoria del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues no se cumplen con los requisitos ex igidos por el Gobierno Nacional.

Por lo anterior, afirmó que el acto acusado se expidió con fundamento en las normas legales y en apego al ordenamiento vigente por lo que no adolece de ninguna causal de nulidad, ya que no existe prueba que así lo acredite.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto de 17 de septiembre de 20 20 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto11.

5.1. Por parte de la entidad demandada

El 22 de octubre de 2020 la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional Ejército

11 Folio 259No. Interno: 6159-2019

Demandante: Perfecta Torres Cuero

Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional

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Nacional, envió memorial via correo electrónico allegado a la plataforma SAMAI12, Por su parte, tanto la señora Perfecta Torres Cuero como la Procuraduría Tercera Delegada, así c omo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio,

Nacional, envió memorial via correo electrónico allegado a la plataforma SAMAI12, Por su parte, tanto la señora Perfecta Torres Cuero como la Procuraduría Tercera Delegada, así c omo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal y como lo certificó la constancia secretarial del 2 de diciembre de 2020 13, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la apelación en el sentido de que el hecho del ascenso póstumo lo es en términos honoríficos pero no porque al momento del deceso el soldado tuviera la calidad de Suboficial del Ejército Nacional, por lo que no cumplía con los requerimiento señalados por la ley ya que su régimen prestacional es el que establece el Decret o 2728 de 1968, que no señala dentro de su articulado , reconocimiento de pensión a los beneficiarios legales del soldado que fallece en combate.

Insistió que dada la calidad de soldado voluntario que ostentaba el señor LEUS