CE - 012333000201400334011SENTENCIA20221020121521

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, dieciocho (1 8) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 (3977 -2017)

Demandante: LEÍDA NIDIA SANDOVAL PAZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A. - MUNICIPIO DE

POPAYÁN.

Temas: SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN

TARDÍA DE CESANTÍAS PARCIALES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 3 mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca 1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Leída Nidia San doval Paz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Popayán.

las súplicas de la demanda instaurada por la señora Leída Nidia San doval Paz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Popayán.

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2.

2.1.1. Pretensiones.

La señora Leída Nidia Sandoval Paz , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley

1 c on ponenci a del m agistr ado Dav id F ernando Ram írez F aj ar do. 2 F ol ios 29 a 49.Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

2 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

1437 de 2011 3, solicitó la nulidad de los actos fictos presuntos con ocasión del silencio administr ativo negativo por el no pronunciamiento de las peticiones del 8 de agosto de 2013 , presentadas ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , Secretaria de Educación del Municipio de Popayán y la Fiduprevisora, por medio de los cuales negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación

presentadas ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , Secretaria de Educación del Municipio de Popayán y la Fiduprevisora, por medio de los cuales negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales reconocidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán , a través de la Resolución No. 072 del 13 de marzo de 2012, respectivamen te .

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 107 1 de 2006 , por el pago tardío en las cesantías parciales reconocidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán mediante la Resolución No. 072 del 13 de marzo de 2012 , sumas debidamente in dexadas .

Igualmente, requirió d ar cumplimiento a la sentencia en la forma establecida en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y condenar a las entidades demandadas en costas y agencias en derecho.

2.1.2. Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Leída Nidia Sandoval Paz manifestó que laboraba desde el 28 de enero de 197 6 en adelante, como docente nacionalizada de planta global del municipio de Popayán .

2. Expresó , que el 31 de agosto de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Popayán el reconocimiento y pago de la s cesantías parciales con destino

2. Expresó , que el 31 de agosto de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Popayán el reconocimiento y pago de la s cesantías parciales con destino a compr a de vivienda, por lo que dicha entidad mediante Resolución 072 del 13 de marzo de 2012 desató favorablemente la petición la cual fue notificada 16 de marzo de 2012 , sin embargo el pago se hizo efecti vo hasta el 18 de diciembre de 2012 .

3. Por lo anterior, el 8 de agosto de 2013 4 presen tó ante las

3 «Por la c ual se expide el Códi go de Pr ocedim iento Adm inistr ativ o y de lo C ont enc ios o Admi nist rat ivo». 44 Adv ierte la Sala que l as petic iones t ienen una fec ha de radic aci ón dist int a a l a s eñal ada en el ac ápite de hec hos de l a dem anda.Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

3 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

entidades dema ndas reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, sin que a la fecha de la presentación de la dema ndada se hubiere n pronunciado al respecto.

entidades dema ndas reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, sin que a la fecha de la presentación de la dema ndada se hubiere n pronunciado al respecto.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1º , 2º, 4º, 5º, 13, 25, 53 y 228 de la Constitución Política; 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 ; 717 , 2234, 1551, 2232, 1617, 1653, 1658, 1649 y 2465 del Código Civil y la Ley 244 de 1995 .

En el concepto de violación explicó los actos administrativos censurados transgredían de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuarse de manera oportuna la consignación de las cesantías parciales , razón por l a que había lugar al reconocimiento y pago de la sanción que estima la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 , pues no era factible que el empleador excusar a el pago por falta de disponibilidad presupuestal cuando se trataba de un ahorro que le pertenecía a l trabajador.

2.2. Contestación de la demanda.

La Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que el pago del auxilio de la s cesantías se encontraba supeditado a un turno y a la disponibilidad

apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que el pago del auxilio de la s cesantías se encontraba supeditado a un turno y a la disponibilidad presupuestal .

Agregó , qu e los docente s no tienen derecho a la sanción por mora , entre tanto la Ley 91 de 1989 no prevé dicha sanción , por ende propuso las excepciones de falta requisitos formales del acto administrativo, falta la legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, pago de la obligación contenida en el acto administrativo y prescripción .

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cauca , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 3 de mayo de 201 76, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el p roceso;

5 F ol ios 73 a 79 . 6 F ol ios 102 a 105 .Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

4 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

(ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que

C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

(ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que todas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

«De conformidad con el objeto de la demanda, el Despacho Sustanciador considera que la litis debe consistir en determinar si la accionante en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora por cuenta del pago tardío de sus cesantías parciales. »

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Cauca 7, mediante sentencia del 3 de mayo de 2017 dictada en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA , accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos recurridos y en consecuencia , ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación opo rtuna de las cesantías parciales equivalente a 326 días con base en lo devengado en el año 2012 y condenó en costas al FOMAG en virtud de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA .

Al respecto, manifestó que el auxilio de las cesantía s era un a prestación reconocida a favor de los trabajadore s, la cual se encontraba a cargo del empleado r y tenía por objeto cubrir eventualmente la cesación del empleo cuando se trataban de definitivas o parciales en el caso de satisfacer necesidades de capacitación o vivienda .

encontraba a cargo del empleado r y tenía por objeto cubrir eventualmente la cesación del empleo cuando se trataban de definitivas o parciales en el caso de satisfacer necesidades de capacitación o vivienda .

Manifestó, que la Ley 91 de 1989 había creado el FOMAG como una cuenta especial de la Nación encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes , recursos que era n administrado s en la actualidad por la sociedad fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. , por tanto , el pago no podía someterse a disponibilidad p resupuestal , comoquiera que ello resultaría abiertamente inconstitucional .

Ahora bien, e n cuanto al caso concreto, sostuvo que la accionante presentó su solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 31 de agosto de 2011 , sin embargo señaló que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deb ió pagar el auxilio el 2 de enero de 20 12 .

No obstante, de lo allegado al plenario pudo observa r que las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante el 23 de noviembre de 2012 y que el dinero fue retirado el 18 de diciembre de 2012.

7 F ol ios 108 a 113 Vt o .Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

5 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

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Bajo ese contexto , condenó al FOMAG al pago de 326 días de sanción morato ria , esto es, desde el 2 de enero de 20 12 hasta el 23 de noviembre de la misma anualidad .

Por otro lado , señaló que no h abía lugar a declarar la prescripción , pues la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó e ntre el 12 de agosto de 2013 y 16 de septiembre de l mismo año y la demanda se presentó el 7 de abril de 2014.

2.5. Recurso de apelación.

La entidad accionada , por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 8 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que la Ley 91 de 1989 no contemplaba la sanción moratoria por tardanza en el pa go de cesantías parciales o definitivas, por lo tanto no se le podía hacer extensible la sanción de la Ley 1 071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 , comoquiera que esta última era de carácter general y el procedimiento se encontraba regulado por una norma especial la cual no consagra ba dicha sanción, máxime cuando en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación en su parte resolutiv a condiciona ba el pago a disponibilidad presupuestal ,

especial la cual no consagra ba dicha sanción, máxime cuando en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación en su parte resolutiv a condiciona ba el pago a disponibilidad presupuestal , decisión respecto de la cual la accionante no se ejerció oposición .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de l 28 febrero de 2018 9 y 17 de agosto de 2018 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptua r en segunda instancia, respectivamente.

La demandante 11 solicitó se confirme la sentencia de primera instancia , si n embargo requirió que se acla re hasta cuándo va la moratoria, esto es, s í es hasta la fecha de la consignación o del pago efectivo de la misma . Asimismo que se liquide no solo con la asignación básica sino con todo s los factores devengados .

La entidad demandada la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 insistió en lo expuesto en el recurso de apelación .

8 F ol ios 459 a 465. 9 F ol io 159 . 10 F ol io 165 . 11 F ol ios 523 a 526. 12 F ol io 180 a 183.Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la seg unda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones .

En el asunto objeto de estudio, el FOMAG es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.3. Problema Jurídico

Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente:

1. ¿Si a los docentes oficiales les asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 19 95 , por el no pago oportuno de las cesantías parciales ?

reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 19 95 , por el no pago oportuno de las cesantías parciales ?

2. De ser afirmativo lo anterior ¿s i ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 ?

3.4 . Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

13 « El C ons ej o de Estado, en Sal a de lo Contenci oso Admi nist rat ivo c onoc er á en s egunda i nstanci a de las apelac iones de las sentenci as dict adas en prim er a inst anci a por l os tr i bunales adm inistr ativ os y de las apelac iones de autos susc ept ibles de este m edio d e impugnac ión, as í c omo de l os rec urs os de queja c uando no s e conceda el de apelac ión por part e de l os t ri bunales, o s e c onc eda en un efect o dist int o del que c orr es ponda, o no s e c onc edan los extr aor di nari os de r evis ión o de unific aci ón de j uris pr udenc ia. [ …]».Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

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7 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 14 y 17 15 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de ser vicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 16, dispone el reconocimiento de cesantí as a favor del personal docente .

La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las

dispone el reconocimiento de cesantí as a favor del personal docente .

La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 17 y C – 486 de 2016 18, en las que

14 Art ículo 12. Mi ent ras se or ganiz a el segur o soci al obli gat or io, corr esponderán al pat rono l as sigui entes i ndemnizac iones o pr estac iones para con sus tr abaj ador es, ya s ean em pl eados u obr er os: f) Un m es de salari o por cada año de tr abajo, y pr oporc i onalmente por las f racc iones de año, en c aso de des pi do que no s ea or iginado por m al a conducta o por inc um pl imi ent o del c ont rat o. 15 “ Art íc ul o 17. Los empleados y obr er os nac ionales de c ar ácter perm anent e gozar án de las si guientes pr estac i ones: a) Aux il io d e c esant ía a raz ón de un m es de s ueldo o j ornal por c ada año de s erv ici o. Para l a li quidaci ón de este aux il io solam ente se t endr á en cuent a el ti empo de servic ios pr est ados c on posteri or idad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 16 «Artí culo 15. […]

3. Cesan tías:

A. Para l os doc ent es nac ionaliz ados v inc ul ados hast a el 31 de dic iem br e de 1989, el F ondo N aci onal de Prest aci ones Soci ales del Magist er io pagar á un auxi li o

A. Para l os doc ent es nac ionaliz ados v inc ul ados hast a el 31 de dic iem br e de 1989, el F ondo N aci onal de Prest aci ones Soci ales del Magist er io pagar á un auxi li o equiv al ent e a un mes de s al ar io por c ada año de servic io o pr oporc ionalmente por fr acc ió n de año laborado, sobre el último s al ar io dev engado, si no ha si do m odific ado en los últ imos tr es mes es, o en cas o cont rari o sobr e el s al ar io pr omedi o del úl tim o año.

B. Par a l os docentes que se v inc ul en a parti r del 1. De ener o de 1990 y para los doc ent es nac ionales vi nculados con ant er iori dad a dic ha fec ha, per o s ól o c on r es pect o a l as c esant ías gener adas a parti r del 1º. de enero de 1990, el Fondo N acion al de Pr estaciones So cial es d el Magi st erio reconocerá y pag ará un in terés anual sobre saldo d e est as cesantí as exi st ent es al 31 de dici embr e de cada año , l i quidadas anualm ent e y s in ret roactiv idad, equivalente a la s uma que res ulte de aplic ar la t asa de i nterés, que de ac uer do con certif icac ión de la Superi ntendenc ia Bancari a, haya si do la com erc ial prom edio de captac ión del sist ema f inanci ero durante el mism o per íodo. Las ces ant ías del personal naci onal docente, ac umuladas

Bancari a, haya si do la com erc ial prom edio de captac ión del sist ema f inanci ero durante el mism o per íodo. Las ces ant ías del personal naci onal docente, ac umuladas hast a el 31 de dici embre de 1989, que pasan al Fondo Nac ional de Pr estaci ones Soc iales del Magist er io, cont inuarán som eti das a las no rmas generales v igent es par a l os empleados públic os del or den naci onal. » [R esaltado de la Sala ] 17 Corte C onst ituc ional. Sent enc ia de 26 de s ept iem br e de 2012, en l a que se dec lar ó i nexequible el proy ecto de l ey 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cám ar a, “ Por m edio de l a cual s e int erpret a por v ía de autor idad l egisl ativ a el art ículo 15, num eral 2°, l it er al a) de la Ley 91 de 1989” . 18 C ort e Constit uci onal. Sentenci a de 7 de septi embre de 2016, por medi o de la c ual s e decl ar ó i nex equible el art íc ul o 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la c ual s e decr et a elNulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

8 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

8 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior r eforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 19 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.

Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo

sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.

Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liqu idación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 20 situación que le es aplicable al p ersonal docente como servidores del Estado.

pr esupuesto de rent as y r ecursos de capit al y Ley de Apr opiac iones para l a vi genc ia f iscal del 1° de ener o al 31 de dici embre de 2016”. 19 «Ar tículo 1º. (Subrog ado por el ar tículo 4º. d e la Ley 1071 de 2006). Término s: D ent ro de l os quinc e ( 15) días hábil es siguientes a la pres ent aci ón de l a s ol icit ud de l i quidaci ón de las c esant ías def initiv as o parci ales, por parte de los pet ici onar ios, la ent idad em pl eadora o aquel la que tenga a s u c ar go el rec onocim iento y pago de l as c esant ías, deber á expedir l a res ol uci ón c orr es pondiente, si r eúne todos l os requisi tos det erm inados en l a l ey. Parágr afo . En cas o de que la enti dad obs erv e que la solic itud est á inc omplet a deberá

det erm inados en l a l ey. Parágr afo . En cas o de que la enti dad obs erv e que la solic itud est á inc omplet a deberá i nf orm árs el e al petic ionari o dentr o de l os di ez (10) días hábil es s igui ent es al r eci bo de la solic itud, s eñal ándole ex pr esam ent e l os doc umentos y/o r equis itos pendi entes. [ …] Artí culo 2º. (Subrog ado por el artí culo 5º d e la Ley 1071 de 2006). Mor a en el p ago: La ent i dad públic a pagadora t endr á un pl az o máx imo de cuar ent a y c inc o (45) días hábil es, a part ir de l a cual quede en fi rme el act o admi nist rat ivo que or dena l a l i quidaci ón de l as cesant ías def initiv as o parc iales del serv idor públ ico, para canc el ar esta pr estac ión soc ial, si n per juici o de l o est abl eci do para el F ondo N aci onal de Ahor ro. Parágr afo . En c aso de m or a en el pago de las c esant ías def initiv as o parc iales de los s erv idor es públ icos, l a enti dad obl igada r econoc er á y canc el ar á de s us propios r ec urs os, al benefic iari o, un día de salari o por cada día de ret ar do hast a que s e haga efect ivo el pago de las m ismas[ …] » 20 Art ículo 2º. Ám bit o de apl icac ión. Son desti nat ar ios de la pres ent e ley l os mi embr os

efect ivo el pago de las m ismas[ …] » 20 Art ículo 2º. Ám bit o de apl icac ión. Son desti nat ar ios de la pres ent e ley l os mi embr os de l as Cor porac iones Públic as, empleados y trabaj ador es del Estado y de susNulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 19001 -23 -33 -000 -2014 -00334 01 ( 3977 -2017) D emandan te: Leída Ni di a Sandov al Paz

9 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o C al le 12 N o. 7 -65 - T el: (57 -1) 350 -6700 Bogot á D.C. - C ol ombia

3.3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018.

En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales ; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones:

«[…]esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del au xilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar

acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 21 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 22. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […]

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de lo s docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del

ent idades desc ent raliz adas t er rit or ialmente y por servic ios. Par a los mism os efect os s e aplic ar á a los mi embros de l a fuerza públic a, los part icular es que ej erz an funciones públ icas en f orm a permanente o tr ans itor i a, l os funci onar ios y tr abaj ador es del Banc o de la R epúblic a y tr abaj ador es part icular es afi li ados al Fondo Nac ional de Ahorro. 21 C it a pr opia del text o t ranscr ito «Ley 50 de 1990. “ Art íc ul o 102º. - El t rabajador

21 C it a pr opia del text o t ranscr ito «Ley 50 de 1990. “ Art íc ul o 102º. - El t rabajador afi li ado a un Fondo de C esant ía s ól o podr á r eti rar l as s umas abonadas en s u cuent a en l os si guientes c asos: // 1. Cuando term ine el contr ato de tr abajo. En est e ev ent o l a Soc iedad Admi nist radora ent regará al t rabaj ador las s umas a su f a vor dent ro de l os c inc o (5) días s igui entes a la pres ent aci ón de l a s ol icit ud. // 2. En los eventos en que l a l egisl aci ón vi gente aut or iza l a l i quidaci ón y pago de ces ant ía durante l a vi genc ia del contr ato de tr abajo. El valor de la li quidaci ón res pect iva s e descont ar á del sal do del tr abajador des de l a fec ha de l a ent rega efect iva. // 3. Para f inanc iar l os pagos por concepto de m atr íc ul as del t rabaj ador, su cónyuge, com pañera o c ompañer o permanente y sus hij os, en ent idades de educ aci ón s uper ior rec onoci das por el Est ado. En t al c aso el F ondo gir ar á di rect amente a l a ent idad educat iv a y desc ont ar á el ant ici po del saldo del tr abaj ador, desde l a fecha de la entr ega ef ect iva. // Parágr afo. El tr abaj ador af il iado a un f ondo de ces ant ías tam bi én podrá ret ir ar l as

// Parágr afo. El tr abaj ador af il iado a un f ondo de ces ant ías tam bi én podrá ret ir ar l as s umas abonadas por conc ept o de ces ant ías par a desti nar las al pago de educaci ón s uper ior de s us hij os o dependientes, a t rav és de las fi guras de ahorr o pr ogram ado o seguro educat ivo, s egún s u pref er encia y capac idad”». 22 C ita propis del text o tr ansc rit o «C ódigo Sust antiv o del Tr abaj o. “Art ículo 256. Fi nanc iac ión de v ivi endas. <Art ículo m odif icado por el art ícul o 18 del Decr eto 2351 de 1965. El nuev o text o es el si guiente: // 1. Los tr abaj adores indiv idualmente, podr án exi gi r el pago parc ial de su aux il io de c esant ía para la adquisic ión, constr ucci ón, m ej or a o li berac ión de bienes r aíces desti nados a su viv ienda, siem pr e que dic ho pago s e efect úe por un v al or no may or del requer ido para tales ef ectos. // 2. Los {em pl eadores } pueden hacer pr éstam os a s us traba j ador es sobre el aux il io de c esant ía para los m ismos f ines. ( …) ”».Nulid ad y r establ eci mien to del d erecho R adicado : 1