CE - 012333000201400374021SENTENCIA20220303144550

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado No. 660012333000201400374 02

No. Interno: 0745-2019

Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional.

Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento

del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 19 de octubre de 202 11, después d e surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María del Carmen Marín de Cano en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

María del Carmen Marín de Cano , por intermedio de apoderado judicial 3, en

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

María del Carmen Marín de Cano , por intermedio de apoderado judicial 3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 Decreto 1881 de 13 de junio de 198 6 suscrito por el Presidente de la República que deploró el fallecimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) y lo ascendió de forma póstuma al grado Cabo Segundo.

 Resolución 7372 de 31 de octubre de 1986 a través de la cual el Ministro de Defensa le re conoció la suma de $ 1.002.985 por concepto d e compensación por muerte y cesantía doble del señ or Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.).

1 Informe visible a folio 209. 2 Demanda visible a folios 50 a 76 del expediente. 3 El abogado Julián David Coca Arboleda.Radicado No. 660012333000201400374 02

No. Interno: 0745-2019

Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

2  Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2011, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al

 Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2011, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de madre del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) desde el 4 de octubre de 1985, fecha en que éste falleció; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 19 5 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así:

El señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Soldado Voluntario en el Ejército Nacional desde el 13 de julio de 1984 al 3 de octubre de 1985, fecha en que falleció por un combate que mantuvo co n grupos al margen de la ley en la región de Monteloro – Tuluá.

Según el Registro Civil de Nacimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), la señora María del Carmen Marín de Cano figura como su madre.

El 22 de julio de 2011 la señora María del Carmen Marín de Cano solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio del Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de

Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio del Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2 011 le fue negada tal solicitud bajo el entendido de que el artículo Decreto 2778 de 1968 4 no establecía reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 93, 116, 216 y 228; de la Ley 100 de 1993, el artículo 46; de la Ley 797 de 2003, artículos 11 y 12; y, de los Decretos 1211 de 1990, artículo 189; y, 4433 de 2004, artículo 41.

Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:

Desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo y los reiterados precedentes jurisprudenciales que al respecto han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

4 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.Radicado No. 660012333000201400374 02

No. Interno: 0745-2019

4 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.Radicado No. 660012333000201400374 02

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Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

3 Adicionalmente, los regímenes pensiónales especiales, como los contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y 4433 de 2004; deberían garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general. Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política establece que se debe aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho

Indicó que al negar la pensión de sobreviviente en los términos que establece la Ley 100 de 1993 no solo se desconoce una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la Ley.

1.3 Contestación de la demanda5.

El Ministerio de Defensa, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

Afirmó que en el acto acusado se estableció que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios a l Ejército Nacional,

siguientes argumentos:

Afirmó que en el acto acusado se estableció que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios a l Ejército Nacional, era beneficiario del Decreto 2778 de 1968 6, el cual , no estableció el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales.

Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial.

No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Cier tamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Ejército Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general.

5 Visible a folios 106 a 112 del expediente. 6 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.Radicado No. 660012333000201400374 02

6 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.Radicado No. 660012333000201400374 02

No. Interno: 0745-2019

Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

4 1.4 La sentencia apelada7.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 17 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

Si bien la Fuerza Pública cuenta con un régimen pensional especial, la parte actora solicitó el reconocimiento de suspensión bajo el régimen más conveniente para su caso, en aplicación del principio de favorabilidad contenida en el artículo 53 de la Constitución Política8. Pese lo anterior, dentro del plenario se observa que la fecha de fallecimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) fue el 3 de octubre de 1985, esto es, antes de la entrada en vigor del Decreto 1211 de 19909, por ende, no se puede aplicar la misma.

De manera entonces , que no es posible que la señora María del Carmen Marín de Cano tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quien fuera su hijo, el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.).

1.5 El recurso de apelación10.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación:

Cano Marín (q.e.p.d.).

1.5 El recurso de apelación10.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación:

Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto, es necesario dar aplicación al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 , de manera que se efectúe el pago mensual «pensión de sobreviviente» con el 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem; pero , si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, no se puede desconocer que existen varias sentencias del Consejo de Estado en donde se han reconocido pensiones de sobreviviente aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación, máxime cuando la demandante es un sujeto de especial protección.

7 Folios 208 a 212 del expediente. 8 “(…) ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los

establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)”. 9 “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. 10 Visible a folios 195 a 199 del expediente.Radicado No. 660012333000201400374 02

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Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

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II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente:

Es posible conceder la pensión de sobrevivientes a la señora María del Carmen Marín de Cano , por la muerte del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma retrospectiva el Decreto 1211 de 1990 o, en su d efecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando el deceso de éste se produjo antes de su expedición y entrada en vigencia.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen

y entrada en vigencia.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública ; (ii) marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) y, del caso en concreto

1. Del marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” , en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los s oldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptúa:

“(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de

meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”.

Por su parte, en el C apítulo V del Decreto 1211 de 1990 se determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. El artículo 189 de este Decreto, indicó que:Radicado No. 660012333000201400374 02

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6 “(…) A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b). Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d). Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. (…)”.

Posteriormente, la Ley 447 de 1998, dispuso en su artículo 1°, que “(…) a partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación

F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes (…)”.

Así mismo, dicha ley estableció en su artículo 5° que “(…) serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (…)”. Y estableció que, “(…) como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva (…)”.

Con posterioridad se dictó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembr os de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Esta Ley, en el artículo 3 estableció los

fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembr os de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Esta Ley, en el artículo 3 estableció los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos:

“(…) Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivi entes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:Radicado No. 660012333000201400374 02

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7 (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento

de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.

Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública (…)”

La Ley marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, en su artículo 6 que en su tenor literal reza:

“(…) ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”.

Al día siguiente de la expedición de la Ley 923, el gobierno nacional dictó el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. En el artículo 1 se fija el campo de aplicación, en los siguientes términos:

“(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales,

En el artículo 1 se fija el campo de aplicación, en los siguientes términos:

“(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”.

En el mismo Decreto se establece la normativa para la pensión de sobrevivientes de cada una de las Fuerzas que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, cuyo régimen pensional se estableció en el Titulo III y lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el capítulo III de este Título diferenciando los requisitos para la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad.

Así en el artículo 21 se establecieron los requisitos para la pensión de sobreviviente en simple actividad, en los siguientes términos:

“Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en activi dad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del pres ente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro

causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del pres ente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio deRadicado No. 660012333000201400374 02

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8 Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. (…)”.

1. Antecedentes jurisprudenciales.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 201011, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos:

“(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterio ridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la

sucedido con anterio ridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido est a Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hec hos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. (…)”.

Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en sentencia de 1° de noviembre 1º de 2012 12, que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 2013 13, señaló que, si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de u n régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general,

11 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 1 2 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de

Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 1 2 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 12 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se compa rte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012).Radicado No. 660012333000201400374 02

No. Interno: 0745-2019

Actora: María del Carmen Marín de Cano.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

9 en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus p