CE - 012333000201400384021SENTENCIA20220506115056

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinti ocho (2 8) de abril de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: LUIS FERNANDO OCAMPO HUERTAS

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Tema: Contrato realidad. Prueba de la continuada subordinación . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2021 , por el Tribunal Administrativo de Risaralda , por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Luis Fernando Ocampo Huertas , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Luis Fernando Ocampo Huertas , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2-2014 -001138 del 8 de abril de 2014 , en el que se solicitó se reconociera la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SEN A y el demandante encubierta a través de contratos de prestación de servicios en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 30 de junio de

2011.

3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare la existencia de la relación laboral en el lapso antedicho; se condene a l Servicio Nacional de Aprendizaje SENA al pago de las

1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 diferencias entre lo que recibió el demandante y lo percibido por un servidor de planta en su misma categoría por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones , auxilios, subsidios, durante los períodos laborados ; además que se consignen en el fondo de

diferencias entre lo que recibió el demandante y lo percibido por un servidor de planta en su misma categoría por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones , auxilios, subsidios, durante los períodos laborados ; además que se consignen en el fondo de pensiones del señor Ocampo Huertas las sumas correctas de aportes junto con los intereses moratorios; que las sumas reconocidas sean obje to de indexación; que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos legales; y que se condene en costas a la demandada.

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 2:

2.2.1. Fernando Ocampo Huertas prestó sus servicios el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA entre el 1 de febrero de 2004 y el 30 de junio de 2011 en calidad de instructor .

2.2.2. La contratación se realizaba a través de la cooperativa

COTRASER.

2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia directa del SENA.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 21 de marzo de 2014 , solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que hoy se reclaman.

2.2.5. A través del Oficio 2 -2014 -001138 del 8 de abril de 2014 , la entidad negó las pretensiones.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

la entidad negó las pretensiones.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

• Constitución Política: preámbulo, artículos 13 y 53. - Ley 50 de 1990: artículo 71. - Decreto 4588 de 2006: artículo 17. - Ley 80 de 1993: artículo 32 numeral 3.

6. Como concepto de violación, argumentó que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, con base en lo prescrito en el artículo 53 de la Constitución Política , el numeral 3

2 Índice 2 del Aplicativo SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, pues las ta rea s desarrollada s en beneficio del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional tenían por objeto desarrollar el objeto misional de la entidad, en idénticas condiciones que los servidores de planta.

2.4. Contestación de la demanda

7. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , pues to que la entidad jamás celebró un contrato de prestación de servicios con el señor Ocampo

Huertas.

7. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , pues to que la entidad jamás celebró un contrato de prestación de servicios con el señor Ocampo

Huertas.

8. Al respecto, precisó que durante el lapso al que hace referencia la demanda se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios con la cooperativa COTRASER para que esta se encargara de llevar a cabo los procesos de formación requeridos por la entidad.

9. A lo anterior agregó que jamás existió subordinación respecto de la persona del demandante y tampoco existió el elemento de remuneración.

10. Así mismo, aseveró que entre el personal del SENA y el señor Ocampo Huertas existió una relación de coordinación , y señaló que la Corte Constitu cional ha establecido que el hecho de ejercer las mism as funciones que los servidores de planta no le confiere a los contratistas la calidad de empleados públicos.

11. Por otra parte, propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido.

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 12 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que la excepción de cobro de lo no debido se habría de resolver con el fonde de la controversia. Además, señaló que de acuerdo con lo establecido en la sentencia de 25 de agosto de 2016, la declaración de existencia de una relación laboral puede comprometer derechos de naturaleza imprescriptible, por lo que el fenómeno de prescripción sería abordado en el fallo que pone fin al proceso.

establecido en la sentencia de 25 de agosto de 2016, la declaración de existencia de una relación laboral puede comprometer derechos de naturaleza imprescriptible, por lo que el fenómeno de prescripción sería abordado en el fallo que pone fin al proceso.

13. A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

«Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. (sic) 2-2014 -001138

3 Índice 2 del aplicativo SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 del 08 de abril de 2014 expedido por la Directora Regional Risaralda (sic) del SENA, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre el actor y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA; lo anterior a e fectos de determinar si procede el reconocimiento y pago de la diferencia entre lo que recibió el demandante como compensaciones y honorarios y lo que recibe un instructor de planta de la entidad demandada, así como el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del señor Luis Fernando Ocampo

compensaciones y honorarios y lo que recibe un instructor de planta de la entidad demandada, así como el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del señor Luis Fernando Ocampo Huertas, de acuerdo con las labores que desempeñaba, por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2011. O si por el contrario, como lo sostien e la entidad demandada, no hubo una relación laboral entre el demandante y la demandada, pues entre ellas se celebraron contratos de prestación de servicios sin que se presentara una continuada dependencia y subordinación en las actividades desarrolladas por el demandante »4.

2.6. La sentencia apelada

14. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2021 , acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes

argumentos:

15. Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que esta se declare es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación.

16. Posteriormente observó que el testigo Francisco Javier López Cardona señaló que Luis Fernando Ocampo Huerta prestó sus servicios profesionales para el SENA regional Risaralda ; que desarroll ó las funciones propias de los instructores y dentro de las responsabilidades asignadas se encont raban entre otras, la de formar como instructor a los aprendices del SENA en materias de informática, empresas de economía solidaria y actividades financieras; desarrollar las formaciones y capacitaciones correspondientes, elaborar las guías de aprendizaje , el material de

formar como instructor a los aprendices del SENA en materias de informática, empresas de economía solidaria y actividades financieras; desarrollar las formaciones y capacitaciones correspondientes, elaborar las guías de aprendizaje , el material de apoyo para los procesos de formación, actas, informes de seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas y ejecutadas en cumplimiento de las órdenes impartidas por los jefes del SENA Regional Risaralda , y que para realizar sus funciones

4 Folio 763 del cuaderno 4 del expediente. 5 Folios 1255 a 1282 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 debía cumplir un horario según la carga académica asignada, de conformidad con lo señalado por e l coordinador, y debía asistir a reuniones o eventos programados y citados por la entidad.

17. Así mismo, aseveró que en el expediente se encu entra demostrado que el señor Ocampo Huertas prestó sus servicios en los siguientes períodos: Del 1 de febrero al 20 de abril de 2004 ; d el 5 de agosto al 27 de diciembre de 2004 ; del 4 de enero de 2005 al 30 de junio de 2006 ; d el 10 de julio al 10 de octubre de 2006 ; d el

5 de agosto al 27 de diciembre de 2004 ; del 4 de enero de 2005 al 30 de junio de 2006 ; d el 10 de julio al 10 de octubre de 2006 ; d el 23 de marzo al 28 de diciembre de 2007 ; d el 21 de febrero al 21 de diciembre de 2008 ; d el 14 de febrero al 31 de diciembre de 2009 ; del 27 de enero al 12 de diciembre de 2010 ; d el 7 de febrero al 30 de junio de 2011 .

18. Además , expuso que no se respetó la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios .

19. De acuerdo con lo anterior, señaló que se demostró la existencia de la relación laboral, y concretamente que se evidenció que se reunieron los 3 elementos a l os que hace referencia el Código Sustantivo del Trabajo, puesto que el demandante prestó sus servicios de manera personal, bajo continuada subordinación y por ello recibió la remuneración pactada.

20 . Debido a que las labores de instructor desarrolladas por el señor Ocampo Huertas estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad y dado que existieron interrupciones, determinó que procede el reconocimiento de los emolumentos prestacionales sobre lo efectivament e ejecutado , para lo cual ordenó tener como base los honorarios contractuales derivados de los contratos suscritos entre el SENA y COTRASER - y entre esta Cooperativa y el demandante . Pese a ello, en el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo se condenó al pago de las diferencias con el personal de planta.

21 . Con fundamento en las reglas establecidas por el Consejo de

el demandante . Pese a ello, en el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo se condenó al pago de las diferencias con el personal de planta.

21 . Con fundamento en las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, señaló que se debe declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2010, puesto que existió una in terrupción significativa entre el 12 de diciembre de 2010 y el 7 de febrero de 2011, y debido a que los servicios se prestaron hasta el 30 de junio de 2011, pero la reclamación tan solo se realizó el 21 de marzo de 2014 se tenía que declarar configurado el fenómeno respecto de los lapsos previos .

22. Adicionalmente, determinó la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió comoNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y señaló que si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que

aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

23. Por otra parte ordenó indexar las sumas objeto de condena,

conforme a la si guiente fórmula:

R. = Rh. Índice Final

Índice Inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señal ada en el artículo 192 del C.P.A.C.A., Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

24. Por úl timo, se abstuvo de condenar en costas a la demandada pues a su juicio no se demostró que se hayan causado.

25. Como con secuencia de lo anterior, acogió parcialmente las

pretensiones y ordenó:

«1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 12 de diciembre de 2010, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

causados con anterioridad al 12 de diciembre de 2010, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo No. (sic) 2-2014 -001138 del 8 de abril de 2014, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, prof erido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA -, a pagar en favor del demandante Luis Fernando Ocampo Huertas y por el períodoNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 en el cual el actor fue vinculado a través de COTRASER, las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las pr estaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de febrero de 2011 y el 30

personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de junio de 2011, atendiendo la prescripción trienal y dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.

4. Se condena a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y s alud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto.

6. (sic) El SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o e xistiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos

porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso fin al del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos re feridos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 10. (sic) SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado.

11. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar ».

2.7. Los recursos de apelación.

26. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la

cuota de gastos si a ello hubiere lugar ».

2.7. Los recursos de apelación.

26. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2021 6, pues consideró que el restablecimiento del derecho debería comprender las diferencias entre los honorarios pactados y aquello que percibe un servidor de planta con idénticas funciones debido a que en la sentencia de 25 de agosto de 2016 se hizo referencia a los honorarios conve nidos únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal .

27. Adicionalmente , solicitó que se declare que no se configuró el fenómeno de la prescripción, pues en la certificación expedida por COTRASER se estableció que el señor Ocampo Huertas prestó sus servicios entre el 4 de enero de 2004 y el 30 de junio de 2011, sin que en esta se haya hecho referencia a alguna interrupción.

28. Por su parte, el apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA apeló la sentencia del 12 de marzo de 2021 , y solicitó que se revoque, y como consecuencia de ello se nieguen las pretensiones, puesto que a su juicio no se demostró la existencia de una relación laboral.

29. Al respecto , aseveró que no se probó el elemento de la continuada subordinación y que jamás se suscribió un contrato de prestación de servicios entre el SENA y el demandante.

30. Por último , afirmó que entre la entidad y el señor Ocampo Huertas no se demostró el elemento de subordinación, para lo cual

prestación de servicios entre el SENA y el demandante.

30. Por último , afirmó que entre la entidad y el señor Ocampo Huertas no se demostró el elemento de subordinación, para lo cual partió de la base de que en los contratos suscritos con COTRASER no se puede observar ninguna obligación de cumplir horarios.

2.8. Intervención en segunda instancia

29. Durante el término establecido en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ninguna de las partes se pronunció.

30 . El agente del ministerio público no rindió concepto.

6 Índice 2 del aplicativo SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

31. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia

32. En atención de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia,

del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones , como sucede en el presente caso.

3.3. Problema jurídico

33. La Sala deberá determinar si entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios . En caso de que se considere que la respuesta es positiva , será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho .

3. 4. Del contrato realidad

34. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cu ando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior . El juez de segunda ins tancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin

de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior . El juez de segunda ins tancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Seg unda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 remunerac ión y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consa grado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

35. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relac ión laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

36. Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se

relac ión laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

36. Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, reci be el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

37. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 10, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la c ontinuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se pued an adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

38. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de ser vicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se

prestación de ser vicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrat o administrativo estatal.

10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2014 -00384 -01 (2728 -2021)

Demandante: Luis Fernando Ocampo Huertas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11

39. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesi s que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11.

40 . Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso

que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jur