CE - 012333000201400412011SENTENCIA20220413144330

Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: MÓNICA LUCÍA ZAMBRANO ROSERO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DEL INTERIOR; DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA1; AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN DE PERSONAS Y GRUPOS ALZADOS EN ARMAS2 Tema: Existencia de relación laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño que denegó las pretensiones de la demanda. DEMANDA La señora Mónica Lucía Zambrano Rosero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio del Interior; Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; y la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, para lo cual formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Oficio OFI14-003675/JMSC 5202023 del

Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, para lo cual formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Oficio OFI14-003675/JMSC 5202023 del 26 de febrero de 2014 expedido por el Secretario General de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas. • Oficio OFI14-00015850/JMSC 52040 del 25 de febrero de 2014 expedido por la Jefe del Área de Talento Humano del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

1 En adelante DAPRE. 2 En adelante ACR. 3 Folios 209 y 218 (Integración demanda), C1.2 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

• Oficio OFI14-000005156/SGH-4030 del 12 de febrero de 2014 expedido por la Subdirectora de Gestión Humana del Ministerio del Interior 2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: • Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Mónica Zambrano Rosero y las sucesivas entidades así: i) con el Patrimonio Autónomo DAPRE, Fondo de Programas Especiales para La Paz, administrado por la Fiduprevisora S.A., entre el 25 de noviembre de 2005 y el 31 de agosto de 2006; ii) con el Ministerio del Interior entre el 1.° de septiembre de 2006 y el 12 de abril de 2007; iii) con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, entre el 13 de abril y el 30 de junio de 2007; iv) con el Patrimonio Autónomo CERLALC, representada por la Fiduagraria, entre el 5 de julio de 2007 y el 28 de febrero de 2009; v) con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, entre el 5 de marzo del 2009 y el 31 de diciembre de 2011; vi) con la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas entre el 26 de enero y el 15 de diciembre de 2012. • Condenar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, al Ministerio del Interior, a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y

diciembre de 2012. • Condenar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, al Ministerio del Interior, a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, y a la Presidencia de la República, a pagar solidariamente una indemnización de perjuicios equivalente a: a) Las diferencias que existieron entre la remuneración recibida por la demandante y el salario que le correspondía recibir si hubiese estado vinculada como empleada pública, en un cargo que debió ser creado para dichos efectos durante el periodo comprendido entre el 25 de noviembre del 2005 y el15 de diciembre de 2012. Además del valor por concepto de prestaciones sociales entre el 25 de noviembre de 2005 y el 30 de diciembre de 20114, con las escalas de remuneración fijadas por el gobierno cada año para dicho cargo. b) El valor por concepto de prestaciones sociales que hubiese percibido vinculada como empleada pública de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, desde el 30 de diciembre de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, para cuando fue creada la planta de personal de la ACR. c) Los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones durante el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2012, con el salario base de liquidación para la época 4 Fecha creación de la planta de personal de la ACR mediante Decreto 4975 de 2011.3 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

como empleada pública, en el cargo correspondiente (Profesional Especializado, Código 2028, Grado 23) y las escalas de remuneración fijadas por el gobierno cada año para dicho cargo. d) La indexación de las sumas anteriormente relacionadas. Fundamentos fácticos5 1. La Ley 368 de 1997 creó el Fondo de Programas Especiales para la Paz, como una cuenta especial del DAPRE, el cual tenía por objeto la financiación de programas de paz encaminados a fomentar la reincorporación a la vida civil de grupos alzados en armas que demostraran la voluntad de incorporarse a ésta a través de la desmovilización y la dejación de las armas. 2. Entre el Fondo de Programas Especiales para la Paz y la Fiduprevisora S.A. se suscribió un encargo fiduciario de administración y pago 110 de 2005, cuyo objeto era la transferencia de los recursos entregados al Fondo por el Ministerio del Interior y de Justicia, con el objeto de que la fiduciaria los administrara, invirtiera, elaborara los convenios y los contratos y realizara los pagos que el fideicomitente le indicara; y con la finalidad de crear instrumentos de apoyo ágil, eficiente y seguro para el adecuado cumplimiento del Programa para la Reincorporación a la Vida Civil de las Personas y Grupos Alzados en Armas del Ministerio del Interior y de Justicia. 3. La señora Mónica Lucia Zambrano Rosero estuvo vinculada así: a. El DAPRE, Fondo de Programas Especiales para la Paz, Fiduprevisora S.A., desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 31

de agosto de 2006, en virtud del contrato de prestación de servicios 084-93-2005, cuyo objeto era «gestionar y coordinar la atención de los servicios de apoyo psicosocial para los beneficiarios del programa de reincorporación a la vida civil de personal y grupos alzados en armas radicados en el municipio de Pasto». b. Productividad Empresarial Ltda., desde el 1.° de septiembre de 2006 hasta el 12 de abril de 2007, como trabajadora en misión para la entidad usuaria Ministerio del Interior y Justicia por medio de contrato de obra o labor contratada, con la misma connotación de las funciones ejercidas en el contrato de prestación de servicios 084-93-2005. c. El DAPRE, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, desde el 13 de abril de 2007 hasta el 13 de junio de la misma anualidad, en virtud del contrato de prestación de servicios 369, con objeto de «prestar atención psicosocial a la población objeto de la Alta Consejería para la reintegración social y económica de personas y grupos alzados en armas en la ciudad de Pasto.» d. El Patrimonio Autónomo CERLALC, administrado por la Fiduagraria S.A. desde el 5 de julio de 2007 al 28 de febrero de 2009, a través de contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era «coordinar y hacer seguimiento a las estrategias, metas y actividades establecidas por la ACR que permitían cumplir con la Política de Reintegración diseñada para el área de influencia del centro de servicios de Pasto». e. El DAPRE, Alta Consejería

para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, desde el 5 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011 en virtud de los contratos de prestación de servicios 419, 1096 de 2009; 369 de 2010 y 521 de 2011, cuyos objetos fueron los de «gerenciar, liderar, coadyuvar en la implementación de estrategias de reintegración en el centro de servicios principal o los satélites que le sean 5 Folios 209 a 216 (Integración demanda), C1.4 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

asignados por el supervisor y coordinar en la zona respectiva la ejecución de las estrategias de atención y cobertura a los participantes en el proceso de Reintegración». 2. Las labores desarrolladas a través de los diferentes vínculos fueron realizadas de forma personal por la demandante; con dedicación de tiempo completo, bajo indicaciones y órdenes por parte de superiores sobre la forma cómo debía cumplir sus funciones; y para lo cual recibió una remuneración. 3. Así mismo, afirmó que las funciones por ella desempeñada eran las de un empleado público, y que estas no eran de carácter temporal sino permanente. 4. A través del Decreto 4975 del 30 de diciembre de 2011 se creó la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reintegración, que incluyó el cargo de «Profesional Especializado, Código 2080, Grado 23», al cual se le asignaron las funciones que desempeñó la señora Zambrano Rosero. No obstante, esta no fue nombrada en ninguno de los cargos creados. 5. Entre el 26 de enero de 2012 y el 31 de diciembre del mismo año, estuvo vinculada con la ACR6, a través de contrato de prestación de servicios 295, el cual tenía como objeto «coadyuvar en la implementación de las estrategias de reintegración en el centro de servicios y/ o lo satélites según lo establecido en el contrato» 6. Las funciones que desarrolló en virtud de este último también fueron prestadas en forma personal, remuneradas, con dedicación de tiempo completo, bajo indicaciones, y órdenes de sus superiores sobre como ejecutar sus actividades con continua subordinación o dependencia, con lo cual se encubrió una verdadera relación con el cumplimiento de los tres elementos del contrato de trabajo. 7. Las distintas vinculaciones celebradas por la demandante con las diferentes empleadoras fueron coincidentes casi en su totalidad, en cuanto a las obligaciones contractuales de cada uno de los contratos. DECISIONES RELEVANTES EN

una verdadera relación con el cumplimiento de los tres elementos del contrato de trabajo. 7. Las distintas vinculaciones celebradas por la demandante con las diferentes empleadoras fueron coincidentes casi en su totalidad, en cuanto a las obligaciones contractuales de cada uno de los contratos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 6 Folio 1165 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

«[…] PRIMERO.– DECLARAR no probadas las excepciones previas denominadas: “INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN” y “PRESCRIPCIÓN” formuladas por la apoderada legal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDECIA DE LA REPÚBLICA por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO: sobre las excepciones denominadas: “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD LEGAL, LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO DEBE ADQUIRIRSE CONFORME A LO DISPUESTO POR LA LEY e INEXISTENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO” por tener la connotación de mérito o de fondo, se resolverán en la correspondiente sentencia. […]» (mayúsculas y negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] examinar si a la parte demandante le asiste o no el derecho a la estructuración de un contrato laboral. […]. ¿Existió o no entre las entidades accionadas y la actora una verdadera relación laboral de tipo legal y reglamentario, que dé lugar a la declaratoria de los actos administrativos demandados y al reconocimiento de perjuicios y de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de cancelar?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA7 Mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Mónica Lucía Zambrano Rosero, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, señaló que el análisis se centraría en la subordinación y dependencia continuada, por lo que consideró necesario referirse en primer

negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Mónica Lucía Zambrano Rosero, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, señaló que el análisis se centraría en la subordinación y dependencia continuada, por lo que consideró necesario referirse en primer término a los antecedentes de la Agencia Colombiana para la Reintegración, para lo cual indicó que fue creada el 3 de noviembre de 2011, como una unidad administrativa especial adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y que tenía como objetivo fortalecer la implementación de la política de reintegración del gobierno colombiano, política que tenía como antecesor el Programa para la Reincorporación de la Vida Civil, del Ministerio del Interior y de Justicia, que funcionó entre el 2003 y el 2006. Sobre el particular, precisó que el Programa para la Reincorporación de la Vida Civil era «un programa de reintegración enfocado en el individuo, que buscaba reformar y preparar a las personas desmovilizadas, a través de atención psicosocial, capacitación académica y acceso al sistema nacional de salud, además del aporte de una mensualidad económica», el cual tenía una connotación de corto plazo, y que se vio superado por congestión del sistema, dado el creciente número de desmovilizaciones individuales y colectivas. 7 Folios 403 a 4116 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

Luego, resaltó que para responder a las exigencias del proceso de desmovilización, se creó en 2006 la Alta Consejería Presidencial para la Reintegración, en el que se pasó de programas de corto a largo plazo, «con mayor capacidad de cobertura y gestión, y con mejores herramientas y capacidad para realizar acompañamiento a los desmovilizados». En ese sentido, puntualizó que los anteriores antecedentes permitían evidenciar la motivación sobre la forma de vinculación de personal a estos programas, esto es, dado su funcionamiento temporal y excepcional, así como que no se podían mantener relaciones laborales en tanto solo eran creados según necesidad, sin que se pensara como una medida permanente. En segundo lugar, y de acuerdo con lo anterior, señaló que la demandante estuvo vinculada entre noviembre de 2005 y agosto de 2006 con el Fondo de Programas Especiales para la Paz – Fiduprevisora S.A.; entre septiembre de 2006 y abril de 2007 con Productividad Empresarial Ltda., como trabajadora en misión en el Ministerio del Interior y de Justicia; entre abril y junio de 2007 con la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de las Personas y Grupos Alzados en Armas, a partir de lo cual, consideró que no existía una relación laboral que se pudiera deducir de alguna entidad en concreto, por cuanto la prestación de servicios «respondía a las necesidades que se presentaban en determinados momentos frente a la ejecución de programas» implementados por el Estado, de modo que su vinculación fue variable y, por lo tanto, encontró demostrada la ausencia de permanencia. En tercer lugar, frente a la prueba testimonial indicó que de las declaraciones de Manuel Andrés

Pantoja Ospina y Andrés Mauricio Jaramillo Vallejo, se podía concluir que las funciones que desarrolló la demandante siempre fueron las contratadas; que el nivel central hacía el seguimiento de metas, y que fue en virtud de su incumplimiento que se prescindió de sus servicios. De acuerdo con lo anterior, concluyó que no se demostró que la contratista recibiera órdenes para el ejercicio de sus labores, sino que se hacía una evaluación de resultados por parte del supervisor del contrato; además, que el cumplimiento de horario se justificaba por la constante cantidad de personas que asistía al centro de servicio, lo cual, consideró, era transversal al objeto contractual, y que aun cuando portaba carné de identificación, este indicaba su calidad de contratista. En consecuencia, afirmó que en el sub examine no se logró demostrar la existencia de una relación laboral, puesto que ninguna de sus funciones desarrolladas estuvieron por fuera de lo contratado, la entidad contratante realizó un seguimiento del cumplimiento de metas sin que mediasen órdenes o instrucciones sobre la forma de realizar su trabajo y, con sustento en la finalidad transitoria que, en un inicio, tenía el programa gubernamental, señaló no era posible presumir el elemento de subordinación. RECURSO DE APELACIÓN8 La señora Mónica Lucía Zambrano Rosero apeló la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que la prueba documental y testimonial permite acreditar con contundencia la prestación de servicio permanente y subordinada, en tanto no podía ejecutar de manera autónoma las labores que le imponían las entidades demandadas. En ese sentido, no desconoció el hecho de que la Agencia Colombiana de Reintegración no fue creada inicialmente de forma permanente, pero que la 8 Folios 447 a 448.7 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

necesidad del servicio obligó al Gobierno Nacional a crear una planta de personal en el que se incluyó un cargo con las mismas funciones que ella realizaba como contratista. Por lo anterior, señaló no compartir la conclusión a la que llegó el tribunal, porque la libelista nunca fue autónoma para realizar las actividades para las cuales fue contratada, no pudo conformar su propio equipo de trabajo, el cual era escogido y designado desde la Agencia Colombiana de Reintegración, el horario de trabajo también era determinado por esta última, para lo cual agregó que no podía considerarse válido el hecho de que la contratista debía acogerlo por tratarse del periodo de atención al público. Frente a la prueba testimonial señaló que los deponente fueron sus compañeros de trabajo dentro de las mismas instalaciones en la ciudad de Pasto, así como que estos refirieron claramente sobre las funciones de carácter permanente, el control que era ejercido desde el nivel central, que la atención de usuarios no era autónoma sino que estuvo subordinada al cumplimiento de cronogramas y metas impuestas por un coordinador, y que mientras estuvo vinculada, la prestación del servicio fue continuada y permanente, a pesar de las interrupciones entre un contrato y el otro. Para concluir expresó que con los dichos de los testigos se demostró que la demandante prestó sus servicios y atendió tareas de naturaleza intrínseca de la Agencia Colombiana para la Reintegración, en forma continua e ininterrumpida, y subordinada a los directivos de esta institución. En consecuencia, solicitó revocar en integralidad la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró los argumentos expresados en el recurso de alzada. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República10 y la Agencia Colombiana para Reintegración11 ratificaron los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitaron confirmar la decisión de primera

La parte demandante9 reiteró los argumentos expresados en el recurso de alzada. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República10 y la Agencia Colombiana para Reintegración11 ratificaron los argumentos expuestos a lo largo del proceso y solicitaron confirmar la decisión de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio según constancia secretarial visible a folio 475. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se debe resolver en esta instancia son los siguientes: 9 Folio 467 a 468. 10 Folios 470 a 472. 11 Folios 473 a 474.8 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

1. ¿En el presente caso, quién es el llamado a responder por las condenas que surjan con ocasión de la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta? 2. ¿La señora Mónica Lucía Zambrano Rosero demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con las entidades demandadas, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 3. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 4. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, y las vinculaciones mediante terceros intermediarios, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? 5. ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. Asimismo, el artículo 53 ejusdem

establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».9 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica

obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».9 Radicación: 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) Demandante: Mónica Lucia Zambrano Rosero

dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación,

prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.14 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez10 Radicación:

Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924