CE - 012333000201400477011SENTENCIA20221116221707

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 52001 -23 -33 -000 -2014 -00477 -01 (3911 -2018)

Demandante: TEOFILO JAVIER MERINO DIAZ

Demandad o: MUNICIPIO DE IPIALES

Tema: Procedencia de descuentos cuando se ordena el reintegro de un servidor nombra do provisional mente . Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por EL MINISTERIO P ÚBLICO contra la sentencia de l 17 de Noviembre de 20 17 , proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. El Señor TEÓFILO JAVIER MERINO D ÍAZ por intermedio de apoderado judicial demandó la nulidad de las siguientes

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. El Señor TEÓFILO JAVIER MERINO D ÍAZ por intermedio de apoderado judicial demandó la nulidad de las siguientes Resoluciones: (i) 1056 de l 26 de diciembre de 2011 proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales por la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante (ii) 0232 de l 18 de febrero de 2013 , proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales por medio de la cual se res uelve el recurso de reposición y (iii) 090 de l 30 de mayo de 2014 emitida por el Alcalde municipal de Ipiales, por medio de la cual se desata el recurso de apelación .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita condenar al Municipio de Ip iales para que restablezca al actor al cargo que venía desempeñando como docente provisional de la planta de personal del Municipio de Ipiales en la Institución Educativa Nazaret del Corregimiento la Victoria.

2.1.3 Condenar a la entidad demandada a que reconozca y pague a favor del señor MERINO D ÍAZ los salarios y prestaciones dejados

Educativa Nazaret del Corregimiento la Victoria.

2.1.3 Condenar a la entidad demandada a que reconozca y pague a favor del señor MERINO D ÍAZ los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de terminación del nombramiento como docente hasta la fecha que efectivamente se restablezca al cargo, sumas actualizadas e indexadas.

2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados por los artículos 189,192,194 y 195 del CPACA.

2. 2. Hechos

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1. El Señor TEÓFILO JAVIER MERINO D ÍAZ fue nombrado en provisionalidad como docente de la Institución Educativa Nazaret del Corregimiento la Victoria del Municipio de Ipiales mediante Resolución No. 0138 del 8 de febrero de 2011 proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales. El nombramiento se efectuó en la vacante dejada por el señor ARTURO ROSERO TAIMBUD para ejercer la carga académica en el área de matemáticas y física.

2.2.2. Por medio de la Resolución 680 de 2011 se termina el nombramiento provisional del señor MERINO DÍAZ y mediante la Resolución 681 de 2011 se nombra al señor CARLOS FERNANDO LOZANO RIASCOS teniendo como fundamento que “en vista del

1 Folios 1 al 15 y corrección de la demanda folios del 8 0 al 94 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

LOZANO RIASCOS teniendo como fundamento que “en vista del

1 Folios 1 al 15 y corrección de la demanda folios del 8 0 al 94 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 bajo rendimiento de los alumnos de la institución Educativa Nazaret” en el área de matemáticas se hace necesario que és ta sea atendida por un docente con la especialidad requerida.

2.2.3 . El demandante presentó recurso de reposición contra el acto administrativo de terminación, el cual fue resuelto por Resolución No. 706 de 2011 revocando la Resolución 680 del 5 de agost o de 2011 y reintegrando al actor al cargo de docente el 1 de septiembre de 2011. El nombramiento del Señor Lozano quedó vigente.

2.2.4 . Una vez efectuado el reintegro del demandante al cargo de docente, la Rectora del establecimiento educativo se mostró renuente a asignarle carga académica hasta tanto se resolviera una solicitud de traslado por amenazas que hubiere recibido . El señor Loza no Riasco s asumió la carga académica mientras tanto y después de su desvinculación la tomó la señora ADRIANA CARDENAS quien continua laborando , pese a que no reúne los

Loza no Riasco s asumió la carga académica mientras tanto y después de su desvinculación la tomó la señora ADRIANA CARDENAS quien continua laborando , pese a que no reúne los requisitos legales para desempeñar el cargo en el área de física.

2.2.5 Mediante Res olución 1056 de diciembre 26 de 2011 se dio por terminado nuevamente el nombramiento provisional del actor fundamentado en que el señor MERINO D ÍAZ no tenía carga académica para el siguiente período y los docentes actuales la cubrían satisfactoriamente. Lo que se produjo fue el reemplazo en el cargo por el señor LOZANO y después por la señora RIASCOS, docentes que no habían concursado ni estaban en lista de elegibles y tampoc o reunían los requisitos legales para asumir la carga académica de física.

2.2.6 El demandante presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 1056 de 2011. La Secretaría de Educación a través de Resolución 0232 de 2013 resolvió el recurso de reposición negando el restablecimiento al cargo de docente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.7 El señor MERINO D ÍAZ interpuso acción de tutela para que se

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.7 El señor MERINO D ÍAZ interpuso acción de tutela para que se resolviera el recurso de apelación y el Juez Segundo Municipal de Ipiales en sentencia del 26 de mayo de 2014 ordenó al ente demandado que en 48 horas se decidiera el recurso.

2.2.8 Med iante Resolución 090 de 2014 se resuelve el recurso de apelación confirmando la Resolución 1056 de 2011.

2.2.9 La administración en el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación incurre en conductas disciplinables y hasta punibles cuando ac laró que al revisar la Resolución 1056 se observa que existe una transcripción errónea cuando hace alusión a la vigencia de 2012, por cuanto no se podía referir a “acciones que no han ocurrido” por “ simple lógica.”

2.2.10 . La Resolució n 090 de 2014 sostiene falsamente que nunca se nombró reemplazo del señor MERINO RIASCOS cuando al señor LOZANO se le dio la carga académica de matemáticas y física, una vez se termin ó el nombramiento del demandante. También se sostuvo que la intención de la alcaldía era no exceder el l ímite de la planta de docentes, mientras que se presentaron 19 vacantes de docentes por traslado.

2.2.11. Mediante Resolución 0821 del 24 de octubre de 2011 se realizó la convocatoria de varias plazas entre las que se encuentra la del área de física, lo que demuestra que se terminó el

docentes por traslado.

2.2.11. Mediante Resolución 0821 del 24 de octubre de 2011 se realizó la convocatoria de varias plazas entre las que se encuentra la del área de física, lo que demuestra que se terminó el nombramiento del señor MERINO por capricho de la entidad.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política . - Artículo 13 literal b del Decreto ley 1278 de 2002.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 - Artículos 93, 96 y 97 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación esgrime los siguiente s argumentos: (i) marco legal general de los nombramientos provisionales, (ii) revocatoria directa de los actos particulares y (iii) falsa motivación .

En relación con el marco legal general de los nombramientos provisionales sostuvo que la Resolución 1056 de 2011 violó el artículo 13 literal b del Decreto ley 1278 de 2002, toda vez que la terminación del nombramiento estaba supeditada a la fecha de

provisionales sostuvo que la Resolución 1056 de 2011 violó el artículo 13 literal b del Decreto ley 1278 de 2002, toda vez que la terminación del nombramiento estaba supeditada a la fecha de posesión en el per íodo de prueba del elegible que se escoja de la lista departamental , tal como lo establecía el acto de nombramiento y en el present e caso , el cargo de MERINO D ÍAZ lo asumió el señor CARLOS LOZANO, quien además no cumplía los requisitos.

En consecuencia, la terminación se produjo por causas diferentes a las establecidas en el artículo 13 literal b del Decreto 1278 de 2002.

Frente a la revocatoria directa de los actos particulares aduj o que el nombramiento provisional del demandante solo podía haberse terminado porque se posesionara el elegible en el cargo, si era otra la causa tenía que contar con el consentimiento expreso del titular del mismo para que procediera la revocatoria prevista en el artículo 93 de la Ley 1427 de 2011.

Por último , indicó que la Resolución 1056 de 2011 esta viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que en el acto administrativo se sostiene que los docentes que se encuentran en la institución educativa cubren la carga académica, “según la matr ícula reportada para el 2012 y la organización y planeación institucional.” Cuando esa planeación institucional para el año 2012 fue producto de la Resolución 0812 de 2011 y se dio a partir del 16 de enero de 2012 y el acto de terminación se expidió en diciembr e de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho

fue producto de la Resolución 0812 de 2011 y se dio a partir del 16 de enero de 2012 y el acto de terminación se expidió en diciembr e de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Agreg ó además que , la Resolución 090 de 2014 se refiere a que la carga académica sería a signada a un docente idóneo licenciado en matemáticas contradiciendo la Resolución 0821 de 2011 expedida por la Secretaría de Educación en la que establece n las condiciones de traslado de docentes a las áreas afines, determinando que para el área de física , el docente debe ostentar el título de licenciado en física, geología, ingeniería civil, mecánica eléctrica, electrónica, de materiales, mecatrónica, de petróleos y de automatización electrónica.

2.4 Contestación de la demanda .

El Municipio de Ipiales , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2 y propuso las siguientes excepciones :

(i) Falta de integración del Litis Consorcio Necesario . Señal ó que debe convocarse a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por cuanto es quien determina el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones que se transfieren a las entidades territoriales.

que debe convocarse a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por cuanto es quien determina el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones que se transfieren a las entidades territoriales.

(ii) Falta de requisitos legales para el ejercicio de la docencia. Sostuvo que el docente no tiene acreditado los requisitos que lo habiliten para el ejercicio de la docencia de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1278 de 2002. Por tratarse de una plaza en provisionalidad de acuerdo con el artículo 13 del decreto citado , el nombramiento debe efectuarse con una persona que reúna los requisitos.

(iii) Innominada.

Carlos Fernanado Lozano Riasco y Adriana Cárdenas no

2 Folios 163 al 171 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 presentaron contestación de la demanda. 3

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4

El Tribunal Administrativo de Nariño procedió a resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada determinando que la falta de requisitos legales para el ejercicio de la docencia y la in nominada, por tratarse de excepciones de fondo se resolverán al momento de dictar sentencia .

Frente a la excepción de la falta de integración del litis consorcio

que la falta de requisitos legales para el ejercicio de la docencia y la in nominada, por tratarse de excepciones de fondo se resolverán al momento de dictar sentencia .

Frente a la excepción de la falta de integración del litis consorcio necesario considera que no son claros los argumentos que motivan la solicitud, sin embargo advierte que no existe fundamento legal o contractual que permita establecer una relación jurídica sustancial para efectuar la vinculación , máxime cuando la entidad no tuvo ninguna incidencia en la expedición de los actos demandados.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso s.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

“ En el sub judice el debate probatorio se contrae a establecer la le galidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 1056 del 26 de diciembre de 2011 y No 0232 del 18 de febrero de 2013, emanadas por la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales -N y la Resolución No. 090 del 30 de mayo de 2014, emanada por el Alcalde Municipal de Ipiales -N, a través de las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del hoy demandante, como docente de la Institución Educativa Nazaret del Corregimiento la Victoria del Municipio de Ipiales(N). S e examinará si se configuran los cargos de nulidad invocados en la demanda.”

2. 6. La sentencia apelada 5

El Tribunal Administrativo d e Nariño por medio de la sentencia de

3 Visible folio 351 del expediente. 4 Folios 350 al 354 del expediente . 5 Folios 395 al 408 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

El Tribunal Administrativo d e Nariño por medio de la sentencia de

3 Visible folio 351 del expediente. 4 Folios 350 al 354 del expediente . 5 Folios 395 al 408 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 17 de noviembre de 2017 , declaró :

(i) La nulidad de las Resoluciones: (a) “ 1956 (sic) del 26 de diciembre de 2016 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales ”, (b) 0232 de 2013 emitida por la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales y (c) 090 de 2014 proferida por el Alcalde Municipal de Ipiales ;

(ii) A título de restablecimiento del derecho orden ó el r eintegr o al servicio de la Institución Educativa Nazaret de l señor MERINO D ÍAZ en condición de provisionalidad al cargo de docente que dese mpeñaba al momento de la expedición del acto administrativo anulado , con el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro efectivo.

La orden de reintegro se hará efectiva, siempre y cuando el cargo que ocupaba el demandante no haya s ido provisto por

percibir desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro efectivo.

La orden de reintegro se hará efectiva, siempre y cuando el cargo que ocupaba el demandante no haya s ido provisto por concurso de méritos, caso en el cual la condena pecuniaria solo se prolongará hasta el día anterior a la posesión del funcionario que lo ocupe en carrera administrativa.

El reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante, se ha rá desde el día siguiente a la fecha de desvinculación hasta el momento del reintegro, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses debidamente indexada, debiéndose de scontar lo que el demandante percibió del tesoro público y del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente , si antes de esos períodos el cargo no está provisto por el sistema de méritos.

Consider ó que, si la carga académica del dema ndante al serNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 declarado insubsistente, la primera vez, fue reasignada al señor LOZANO RIASCOS, una vez se revocó el acto administrativo debió ser entregada nuevamente al actor . No resulta razonable que haya

9 declarado insubsistente, la primera vez, fue reasignada al señor LOZANO RIASCOS, una vez se revocó el acto administrativo debió ser entregada nuevamente al actor . No resulta razonable que haya sido declarado nuevamente insubsistente por “ la falta de carga académica .” Además, sostuvo que la docente Adriana Cárdenas sólo se posesionó hasta el 23 de mayo de 2012 , es decir, con posterioridad a la expedición del acto demandado y al retiro del señor MERINO DÍAZ.

En ese sentido, mencionó que la motivación del acto resulta contraria a la verdad, si al expedirse el mismo se fundamenta en la falta de la carga académica para el demandante y después se nombra a una persona para asignársela.

Por otra parte, sostuvo qu e el acto administrativo de nombramiento del demandante , Resolución 0138 de 2011, señala que la terminación del mismo est á supeditada a la fecha de posesión en período de prueba del elegible de la lista departamental , y solicitada la certificación a la pa rte demandada sobre la designación de funcionario de carrera, no existe constancia de posesión en per íodo de prueba del elegible, por lo que el acto est á viciado de ilegalidad por la causal de falsa motivación .

2. 7. Recurso de apelación

El Ministerio Público 6 apeló la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Señal ó que el inciso 3º del numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada orden ó deducir del monto de la condena lo que

argumentos que a continuación se resumen:

Señal ó que el inciso 3º del numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada orden ó deducir del monto de la condena lo que el demandante percibió del tesoro público y del sector privado ya sea como trabajador dependiente o independiente.

Consideró que est e apartado contraviene lo dispuesto en la

6 Folios 410 al 414 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 2008 7 frente al carácter indemnizatorio que ostenta el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro.

Expresó que la Corporac ión ha sostenido en estos casos , que el restablecimiento del derecho equivalente a los salarios dejados de percibir, en virtud del carácter indemnizatorio que revisten, resulta compatible con los demás ingresos laborales o de seguridad social devengados en el interregno por el servidor reintegrado , razón por la cual no procede el descuento.

2. 8. Alegatos de conclusión

La entidad demandada 8 se opone al recurso interpuesto por el Ministerio Público y solicita se desestime con base en el siguiente argumento :

la cual no procede el descuento.

2. 8. Alegatos de conclusión

La entidad demandada 8 se opone al recurso interpuesto por el Ministerio Público y solicita se desestime con base en el siguiente argumento :

Señal ó que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que indica que la indemnización no puede pagarse por un per íodo inferior a 6 meses ni superior a 24 y que procede el descuento sobre lo percibido por el demandante a cualquie r título como ingresos, ya sea en el sector público o privado y en su condición de trabajador dependiente o independiente. Desconocer esta posición atentaría contra el patrimonio público que paradój ic amente debe proteger el Ministerio Público.

La parte d emandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 9

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 29 de enero de 2018, Rad. 760001 -2331 -000 -2000 -02046 -02 8 Folios 432 a 442 del expediente . 9 Folio 451 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia .

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia .

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3. Problema jurídico

En el caso sub examine corresponde a la Sala determinar si la Sentencia de l 17 de Noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la que se declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de un servidor nombrado de manera provisional, se ajusta a la posición jurisprudencial vigente de esta Corporació n al ordenar el descuento de la suma pagada como indemnización al demandante , lo que percibió del tesoro público y del sector privado , ya sea como trabajador dependiente o independiente.

Para el efecto se revisará la posición jurisprudencial de esta Corporación y la de la Corte Constitucional.

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia . 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.4 . Marco Jurisprudencial.

3.4.1 Restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad del acto de retiro .

3.4.1.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002 12 rectific ando la anterior posición jurisprudencial se pronunció sobre la (i) naturaleza del restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro , en el que se ordena se paguen al servidor, los salarios y prestaciones dejados

pronunció sobre la (i) naturaleza del restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro , en el que se ordena se paguen al servidor, los salarios y prestaciones dejados de devengar y (ii) la incompatibilidad de estas sumas con las per cibidas por el desempeño de un empleo público.

Así las cosas, consideró que las sumas que se pagan a título de restablecimiento del derecho no pueden tener carácter indemnizatorio, por cuanto se desnaturalizaría la figura, dado que la acción de nulidad l o que pretende es volver las cosas al estado anterior “al hacer cesar los efectos del acto nocivo”. Situación diferente a la que se presenta cuando lo que se pretende con la acción es la reparación, mecanismo que busca el resarcimiento de los perjuicios oc asionados.

Llegó a la anterior conclusión , previo el siguiente razonamiento:

“Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cua ndo el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del se rvicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca

12 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Secci ón Segunda,

devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca

12 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Secci ón Segunda, Sentencia 16 de mayo de 20 02, Rad.19001 -23 -31 -000 -1998 -00397 -01(165901)Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica ; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio .” ( Se subraya)

Conforme a lo anterior, concluye que se debe descontar lo percibido por concepto del desempeño en cargos oficiales durante el período en el que se ordena el pago de salarios a título de restablecimiento del derecho, toda vez que , no solo se constituiría en un enriquecimiento sin causa sino que estaría inmerso en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de percibir doble asignación del tesoro público.

Posteriormente, la Sala Plena de l Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008 13 rectifica el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Corporación, y determina que no hay lugar a descontar lo percibido por el servidor por concepto de salarios

del 29 de enero de 2008 13 rectifica el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Corporación, y determina que no hay lugar a descontar lo percibido por el servidor por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, por cuanto el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro de un empleo de carrera tiene un carácter indemnizatorio .

Lo anterior, debido a que el restablecimiento del dere cho “se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.” Cuando se hace referencia a los salarios dejados de percibir, es una medida de tasación como la del gramo de oro o del salario mínimo.

De manera que , si durante el lapso en el que se ordena el pago de salarios a título de restablecimiento, el servidor desempeñó otro cargo público , no debe descontársele lo percibido en él, porque su causa es la efectiva prestación de un servicio distinto a la condena que tiene origen en el daño causado por el retiro ilegal, por lo que , no está incurso en la prohibición del articulo 128 de la Carta Política.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de enero de 2008, Rad. 76001 -23 -31 -000 -20000 -2046 -02Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 52 001 -23 -33 -000 -201 4-00477 -01(3911 -20 18 )

Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

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Demandante: Teófilo Javier Merino Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 14

La Corporación sostuvo:

“El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empl eos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción le gal, vu