CE - 012333000201401154011SENTENCIA20221118202428

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Demandado: DIAN

Temas: Renta. 2009. Capitalización de la prima en colocación de acciones.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 04 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió (f. 355):

Primero: Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000035 de fecha 11 de abril de 2013 y de la Resolución nro. 900.140 del 13 de mayo de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declárese en

de reconsideración, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declárese en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2009 presentada por la sociedad Inversantamónica S.A.

Tercero: Condénese en co stas a la parte demandada. Como agencias en derecho, fíjese el cero coma cero un por ciento (0,01%) del valor de las pretensiones, tal como lo señaló la parte motiva.

Liquídense por la Secretaría de la Corporación.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000035, del 11 de abril de 2013 (ff. 183 a 202), la demandada modificó la corrección voluntaria a la declaración del impuesto sobre la renta de la actora por el año gravable 2009 (f. 28 caa). Concretamente, añadió ingresos brutos no operacionales, rechazó ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional e impuso sanción por inexactitud la declaración. Esa decisión fue confirmada con la Resolución nro. 900.140, del 13 de mayo de 2014 (ff. 102 a 124).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 10 y 11):Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 10 y 11):Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

A. Que se declare la nulidad total de la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración nro. 900.140 del 13 de mayo de 2014, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 13 de junio de 2013, en contra de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000035 de 11 de abril de 2013.

B. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 052412013000035 de 11 de abril de 2013, en virtud de la cual se modificó la declaración presentada por Inversantamónica por el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 y se impuso una sanción por inexactitud.

C. Que a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 presentada por Inversantamónica y se tengan como ciertos los valores registrados en esta declaración privada por la compa ñía el 15 de abril de 2011, mediante formulario nro. 91000109444672, al prosperar las razones de objeción de fondo que se desarrollan en el presente escrito.

tengan como ciertos los valores registrados en esta declaración privada por la compa ñía el 15 de abril de 2011, mediante formulario nro. 91000109444672, al prosperar las razones de objeción de fondo que se desarrollan en el presente escrito.

D. Que se condene en costas a la parte demandada, ya que las Autoridades Tributarias no valoraron las pruebas aportadas en el proceso administrativo que soportan la información reportada en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, presentada por Inversantamónica y que demuestran que con las glosas propuestas se está generando un doble efecto impositivo, a cargo de la Compañía, derivado de un mismo hecho económico.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.°, 29 y 83 de la Constitución; 27 del CC (Código Civil, Ley 57 de 1887); 260 y 261 del CCo (Código de Comercio, Decreto 410 de 1971); 26, 36, 36-3, 301, 450, 451, 565, 647, 711, 730.3, 732, 734, 742, 746 y 794-1 del ET (Estatuto Tributario); 3.°, 72 y 137 del CPACA; 167, 243 y 281 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012); y 17 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 20 a 67):

Sostuvo que operó el silencio administrativo positivo y también la causal de nulidad del artículo 730.3 del ET, porque la resolución que falló el recurso de reconsideración le fue

Sostuvo que operó el silencio administrativo positivo y también la causal de nulidad del artículo 730.3 del ET, porque la resolución que falló el recurso de reconsideración le fue notificada extemporáneamente; y que, en todo caso, se configuró un «silencio parcial», porque la demandada omitió absolver uno de los cargos del recurso. Por ello, alegó la transgresión de la regla de correspondencia y de los derechos de defensa y contradicción.

Para controvertir el fondo de la decisión acusada, relat ó que participaba en el capital de una sociedad que en 2008 suscribió acciones emitidas por otra compañía de la que también era accionista; y que, como contraprestación, la suscriptora aportó a la emisora los derechos que poseía en una fiducia inmobiliaria. Precisó que, del total de la inversión ($33.000.000.000), $100.000.000 correspondían al valor nominal de las acciones y los $29.900.000.000 restantes a la prima de emisión pagada, pero que, al año siguiente (i.e. 2009) la suscriptora entró en un proceso de liquidación parcial en virtud del cual le cedió el 33% de su participación en la segunda sociedad mencionada, a título de reembolso de capital. Destacó que la cesión se efectuó por el valor nominal de las acciones suscritas (i.e., $1.000 por cada una) y que esta suma era equivalente a su aporte inicial en el capital de la entidad parcialmente liquidada (i.e., la cedente).

Seguidamente, narró que la sociedad que emitió las acciones con prima capitalizó ese superávit en 2009, para lo cual incrementó el valor nominal de las acciones de $1.000 a

de la entidad parcialmente liquidada (i.e., la cedente).

Seguidamente, narró que la sociedad que emitió las acciones con prima capitalizó ese superávit en 2009, para lo cual incrementó el valor nominal de las acciones de $1.000 a $297.039. De ahí que, como accionista, le correspondiera una distribución de $9.866.979.870 a título de capitalización de la prima. Especificó que contabilizó este último rubro como mayor valor de su inversión, contra un ingreso operacional de igual cuantía, que declaró como no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, conforme a lo entonces establecido en los artículos 36 y 36-3 del ET.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sobre esa base, reprochó que la autoridad desconociera que las transacciones descritas constituían «un mismo hecho económico» y, en su lugar, les atribuyera el «doble efecto» de producir ingresos tanto al momento de la cesión de acciones como en la capitalización de la prima de colocación. Argumentó que, mientras la recepción de acciones como reembolso de capital carecía de vocación para aumentar su patrimonio, pues tan solo reemplazó un activo con ot ro, la posterior modificación del valor nominal de esos títulos –producto de la capitalización de la prima pagada – sí incrementó la cuantía de la inversión que poseía y, por tanto, generó un ingreso que habría estado gravado si el

reemplazó un activo con ot ro, la posterior modificación del valor nominal de esos títulos –producto de la capitalización de la prima pagada – sí incrementó la cuantía de la inversión que poseía y, por tanto, generó un ingreso que habría estado gravado si el artículo 36-3 del ET no dispusiese lo contrario. Así, adujo que la decisión de adicionar un ingreso no operacional y de excluir el carácter no constitutivo de renta de la ganancia realmente obtenida se fundó en un equivocado entendimiento de la operación económica y, en consecuencia, vició la actuación de falsa motivación.

Agregó que, como las conductas que condujeron a la percepción y capitalización de la prima fueron desplegadas por terceras compañías, sería improcedente cuestionar su autoliquidación, ya que los efectos nocivos de la operación glosada solo debían imputarse a las intervinientes. Asimismo, negó haber influido en el diseño de esa estructura y destacó que (contrari amente a lo sostenido por la demandada) su participación en el capital de dichas sociedades era insuficiente para ejercer en ellas el control decisorio al que aluden los artículos 260 y 261 del CCo, 30 de la Ley 223 de 1995 y 450 y 451 del ET. Señaló que tampoco procedería levantar el velo cor porativo, como lo propuso su contraparte –por primera vez – al desatar el recurso de reconsideración, pues ello vulneraría la regla del artículo 711 ejusdem y, en todo caso, tendría que haberse agotado el procedimiento ordenado por el artículo 794-1 del ET, lo que no ocurrió.

Por último, se opuso a la imposición de la sanción por inexactitud alegando que no se

el procedimiento ordenado por el artículo 794-1 del ET, lo que no ocurrió.

Por último, se opuso a la imposición de la sanción por inexactitud alegando que no se configuró el hecho sancionable, puesto que no obró con antijuridicidad ni ánimo de defraudar al fisco.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 247 a 260). Al efecto, relató que en una actuación independiente negó la ocurrencia d el silencio administrativo positivo1 y que, al fallar el recurso, abordó conjuntamente todos los cargos propuestos por la demandante, sin que fuera obligatorio referirse a cada uno en forma individual.

En cuanto al fondo, discutió que estuviera probado que asignó doble efecto tributario a la operación reprochada, como sí estaría acreditado que su contraparte realizó un ingreso no operacional al momento de la liquidación parcial de la primera de sus subordinadas. Así, porque dicha liquidación ocasionó que esta le cediera a la demandante las acciones que poseía en otra entidad subordinada; y, dado que el valor patrimonial de esos títulos ($9.900.000.000) superaba el monto de la participación de la actora en la compañía liquidada ($33.000.000), la diferencia entre lo aportado y lo recibido como reembolso de capital constituyó un incremento patrimonial gravado.

Planteó que conceder el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta a la prima de emisión pagada por dichas acciones implicaría suponer que en el caso se valorizó una sociedad recién constituida, pese a que está comprobado que nunca desarrolló su objeto

Planteó que conceder el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta a la prima de emisión pagada por dichas acciones implicaría suponer que en el caso se valorizó una sociedad recién constituida, pese a que está comprobado que nunca desarrolló su objeto

1 La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa actuación, en el expediente identificado con radicado nro. 7 6001-23-33-000-2016-01065-00. No obstante, por auto del 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción previa de pleito pendiente y dio por terminado el proceso, pues consideró que buscaba los mismos efectos pretendidos en el sub iudice. Esa decisión fue confirmada por esta Sección mediante auto del 24 de septiembre de 2020 (exp. 24528, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez).Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 social ni contabilizó flujos de recursos. Señaló que, en cambio, al analizar la completitud del procedimiento negocial se aprecia que el sobreprecio en cuestión no fue capitalizado efectivamente, porque no se mantuvo en el patrimonio de la sociedad emisora, sino que se distribuyó a los accionistas por medios indirectos. Puntualizó que, como el traslado de ese superávit a las cuentas del patrimonio fue inmediatamente sucedido por la liquidación de la entidad con la consecuente disminución de su capital, si se avalara la desgravación

ese superávit a las cuentas del patrimonio fue inmediatamente sucedido por la liquidación de la entidad con la consecuente disminución de su capital, si se avalara la desgravación pretendida por la actora se obviaría que la operación implementada en concierto con sus vinculadas vulneró la finalidad perseguida por los artículos 36 y 36-3 del ET.

Resaltó que el conjunto esa actividad negocial condujo a que la actora obtuviese la propiedad de los derechos fiduciarios inicialmente poseídos por la primera de sus filiales sin efecto fiscal y que ese resultado se logró gracias a la influencia dominante de la demandante sobre sus filiales, siendo posible que la situación de subordinación se configurara a partir de la prestación de bienes y servicios relevantes, sin que se requiriera participación mayoritaria en el capital social. Se opuso al cargo relativo al levantamiento del velo corporativo, aduciendo que esa cuestión no hizo parte del sustento de la decisión acusada, sino que se enunció para resaltar las herramientas p ropias de la potestad de fiscalización.

Finalmente, defendió que la actora incurrió en la conducta castigada con la sanción por inexactitud, sin que esto fuera consecuencia de un error sobre el derecho aplicable.

Sentencia apelada

El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas (ff. 340 a 355). Desestimó la configuración del silencio administrativo positivo alegado por la actora, pues encontró que la resolución que desató el recurso de reconsideración fue oportunamente notificada y que abordó todos los argumentos expuestos en el contexto de la controversia.

Respecto de las problemáticas sustanciales, partió de exponer que, bajo la sentencia del

encontró que la resolución que desató el recurso de reconsideración fue oportunamente notificada y que abordó todos los argumentos expuestos en el contexto de la controversia.

Respecto de las problemáticas sustanciales, partió de exponer que, bajo la sentencia del 17 de junio de 2010 (exp. 16731, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia) y del Concepto nro. 0188 de 2011 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, la prima en emisión de aportes correspondía al mayor valor pagado en la adquisición de acciones colocadas en el mercado por un precio superior a su valor nominal; y que, por disposi ción del artículo 36-3 del ET, su repartición en acciones estaría desgravada para los socios siempre que la compañía emisora la hubiese contabilizado como superávit de capital. Como halló probado que la inversión cedida a la demandante fue adquirida por un valor superior al nominal, juzgó que no podía desconocerse que el sobreprecio pagado correspondía a una prima de emisión; y, como encontró que las actas de la asamblea de accionistas de la sociedad capitalizada acreditaban que el superávit se distribuyó en acciones, consideró satisfechos los requisitos de la norma citada para reconocer tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional a dicha distribución. Además, invalidó la adición del ingreso no operacional que –según la demandada– se habría realizado en la cesión de las referidas acciones, pues estimó que, dado que la actora incluyó la renta por el reparto de la prima como un factor positivo de depuración de su base gravable, agregar otra suma implicaría asignar un doble efecto fiscal a la operación glosada. Por todo esto,

el reparto de la prima como un factor positivo de depuración de su base gravable, agregar otra suma implicaría asignar un doble efecto fiscal a la operación glosada. Por todo esto, también revocó la sanción por inexactitud.

Recurso de apelación

El extremo pasivo apeló la decisión de primer grado (ff. 367 a 378) insistiendo en que la actora omitió declarar el ingreso que recibió en la liquidación parcial de su primera filial, pues el valor de las acciones que obtuvo a título de reintegro de capita l superó el montoRadicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de su aporte; y, en esa medida, el exceso sobre el capital invertido estaría gravado.

Igualmente, reiteró su oposición a la desgravación de la prima en colocación de acciones distribuida a la demandante, resaltando que la producción de dicho superávit carecía de razonabilidad comercial. Así, porque no estaba justificado que una sociedad recién constituida se valorizara sin haber ejecutado actividades ni obten er flujos de efectivo; y agregó que tampoco era razonable que se pagara una prima en colocación de acciones, porque la sociedad emisora solo fue constituida para « capitalizar a sus accionistas » (incluida la actora), los cuales tenían igual participación en la sociedad suscript ora, que luego les cedió la referida inversión. Insistió en los argumentos sobre la finalidad de los

porque la sociedad emisora solo fue constituida para « capitalizar a sus accionistas » (incluida la actora), los cuales tenían igual participación en la sociedad suscript ora, que luego les cedió la referida inversión. Insistió en los argumentos sobre la finalidad de los artículos 36 y 36 -3 del ET, en la exigencia de conservar la prima en el patrimonio de la sociedad receptora y en la influencia dominante que la demandante habría ejercido sobre sus subordinadas. También arguyó que el acta de la asamblea de accionistas en la que se constituyó la prima en cuestión carecía de valor probatorio, porque no fue firmada por el presidente ni por el secretario de la reunión. Por ende, además defendió la procedencia de la sanción por inexactitud.

Finalmente, se opuso a la condena en costas, señalando que los asuntos tributarios son de interés público y que, en cualquier caso, no estaba probada su causación.

Alegatos de conclusión

La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y adujo que, si bien se rechazó su apelación adhesiva por carecer de interés para recurrir (ff. 484 a 497), debía decidirse sobre la configuración del silencio administrativo positivo desestimado por el a quo , puesto que –según el criterio de decisión fijado por la Sección en el fallo del 12 de diciembre de 2014 (exp. 19121, CP. Jorge Octavio Ramírez) –, cuando prosperan las pretensiones de la demanda, el ad quem debe pronunciarse sobre los cargos negados en primera instancia, aunque no hayan sido objeto de apelación. La demandada insistió en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 498 a 502). El

pretensiones de la demanda, el ad quem debe pronunciarse sobre los cargos negados en primera instancia, aunque no hayan sido objeto de apelación. La demandada insistió en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 498 a 502). El ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos planteados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte ve ncida. Por ende, corresponde determinar si la cesión de acciones a la demandante, derivada de la liquidación parcial de una sociedad en cuyo capital participaba, le generó un incremento patrimonial gravado con el impuesto sobre la renta; y si la posterior capitalización del sobreprecio pagado por la cedente al adquirir las acciones objeto de cesión satisfizo las exigencias previstas en el ordenamiento tributario para concederle a tal operación el tratamiento de un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, contemplado en los artículos 36 y 36 -3 del ET (en la versión entonces vigente). Decidido lo anterior, deberá verificarse si procede la condena en costas impuesta por el a quo. Con todo, dado que la ratificación de las valoraciones jurídicas esgrimidas por la actora en defensa del tratamiento fiscal que le atribuyó a la operación enjuiciada constituye la razón de la decisión impugnada, de prosperar la apelación, la Sala deberá evaluar los cargos de la demanda sobre los cuales el tribunal no tuvo que pronunciarse para dictar la sentencia

decisión impugnada, de prosperar la apelación, la Sala deberá evaluar los cargos de la demanda sobre los cuales el tribunal no tuvo que pronunciarse para dictar la sentencia apelada. En ese evento, se establecer ía entonces si la autoridad de impuestos violó las normas procedimentales en que debió fundar su actuación por la circunstancia de haberRadicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 aludido al levantamiento del velo corporativo en la resolución que de cidió el recurso de reconsideración; y, si fuera necesario, también se establecerá la juridicidad de la sanción por inexactitud impuesta a la demandante. Pero la Sala tiene vedado pronunciarse sobre el nuevo hecho alegado por la demandada en el recurso de apelación , relativo a la falta de aptitud probatoria del acta de la asamblea de ac cionistas en la que consta la capitalización, dado que no hizo parte de la motivación de los actos acusados. Lo anterior obedece a que se trata de un reparo que propone abrir una nueva discusión en sede de la segunda instancia y abordarlo llevaría a incurrir en un fallo incongruente que, además, violaría los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la contraparte (sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 23572, CP. Julio Roberto Piza).

Tampoco se abordará el planteamiento formulado por la actora en los alegatos de conclusión de segunda instancia sobre la configuración del silencio administrativo

(sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 23572, CP. Julio Roberto Piza).

Tampoco se abordará el planteamiento formulado por la actora en los alegatos de conclusión de segunda instancia sobre la configuración del silencio administrativo positivo, pues esa cuestión fue absuelta en el auto del 14 de julio de 2017 (ff. 445 a 447), notificado a las partes por estado del día 27 del mismo mes y año (f. 448). En esa providencia se rechazó la apelación adhesiva de la demandante sin que esta promoviera el recurso de súplica consagrado en el artículo 246 del CPACA, circunstancia por la cual la referida decisión judicial quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2017, en los términos del artículo 302 del CGP, y su mandato es, por tanto, ineludible para la Sala. De modo que estudiar los argumentos planteados por la demandante en la etapa de alegacio nes de conclusión excedería el alcance del litigio trabado en esta instancia y, además, supondría reabrir una discusión que ya fue dirimida.

2Así, en el marco del juicio que compete a la Sala, se examinará el conjunto de negocios en que se produjo y capitalizó la prima en emisión de acciones que dio lugar al litigio trabado entre las partes . Ambas coinciden , y está probado en el plenario, en que la cadena de actos jurídicos que motivó la controversia inició en diciembre de 2007, cuando la actora obtuvo una participación del 33% en el capital de una sociedad que era titular de derechos fiduciarios valorados e n $ 30.000.000.000, derechos que esta entidad

cadena de actos jurídicos que motivó la controversia inició en diciembre de 2007, cuando la actora obtuvo una participación del 33% en el capital de una sociedad que era titular de derechos fiduciarios valorados e n $ 30.000.000.000, derechos que esta entidad después aportó, en diciembre de 2008, a otra sociedad –en la que la actora también poseía el 33% del capital, porcentaje para cuya adquisición había pagado $330.000 –, como contraprestación por suscribir acciones ofrecidas a un valor 300 veces superior al nominal. Con esto, la participación de la demandante en la segunda entidad (i.e., la emisora de los títulos) se reduj o del 33% al 0,33%, porque la suscriptora de las nuevas acciones adquirió la titularidad del 99% de la compañía; p ero, en agosto de 2009, recuperó su porcentaje inicial de participació n en esa entidad porque la sociedad suscriptora de las acciones entró en un proceso de liquidación parcial por el cual, a título de reembolso de su aporte (i.e., $33.000.000), le cedió a la actora 33.000 de las acciones adquiridas con prima en 2008, estimadas según su valor nominal (i.e., $1.000 cada una). Una vez que la actora poseyó nuevamente el 33% del capital de la compañía que emitió las acciones, sucedió que esta compañía capitalizó ese superávit, trasladándolo de la cuenta 3205 «prima en colocación de acciones » a la cuenta 3105 « capital suscrito y pagado», e incrementó el valor nominal de los títulos representa tivos de participaciones en su capital de $1.000 a $297.039, por acción. Al cabo de las anteriores transacciones,

pagado», e incrementó el valor nominal de los títulos representa tivos de participaciones en su capital de $1.000 a $297.039, por acción. Al cabo de las anteriores transacciones, la compañía capitalizada registró que el valor del aporte de la demandante se incrementó de $33.330.000 a $9.900.309.870, por su porcentaje de participación en el capital del 33%, gracias a que la distribución del superávit de capital se efectuó a prorrata de los aportes de todos los accionistas. Finalmen te, en diciembre de 200 9, se liquidó la compañía que capitalizó la prima y, para reembolsarle a la actora el capital invertido, le transfirió la porción que le correspondía (i.e. el 33%) de los derechos fiduciarios obtenidos al emitir acciones con prima.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01154-01 (22908)

Demandante: Inversantamónica S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De modo que, según el relato de los extremos procesales, la sucesión de actos jurídicos descrita dio lugar a dos hechos con relevancia tributaria: por una parte, dos transferencias patrimoniales consecutivas; y, por otra, la generación y posterior capitalización de una prima en colocación de acciones. Los efectos impositivos que corresponde asignar a ambos eventos constituyen el eje del debate que las partes plantean en esta instancia.

3Concretamente, la demandante niega que el reintegro de capital que percibió en el momento de la liquidación parcial de la sociedad que pagó la prima al suscribir las

3Concretamente, la demandante niega que el reintegro de capital que percibió en el momento de la liquidación parcial de la sociedad que pagó la prima al suscribir las acciones de otra sociedad , ocasionara un incremento neto de su patrimonio , habida cuenta de que, como el valor de las acciones recibidas (i.e. su valor nominal sin incluir la prima) era equivalente a l monto de su aporte en la entidad parcialmente liquidada, la restitución de la inversión solo conllevó una mera sustitución de activos. También, sostiene que estaban satisfechas todas las exigencias dispuestas textualmente en la ley para que el ingreso distribuido a los accionistas con ocasión de la capitalización de la prima adquiriese la connotación de no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y, por ende, solicita que se reconozca ese tratamiento. La demandada coincide en que l os hechos o bjeto del litigio tuvieron lugar bajo las mismas circunstancias que relata su contraparte y en que podrían subsumirse en las normas que avalarían su desgravación, aunque solo en términos gramaticales. La reflexión obedece a que es un hecho cierto, no sometido a discusión , que las acciones suscritas en 2008 se adquirieron por un valor superior al nominal y, en esa medida, la transacción produjo una «prima en colocación de aportes», en los términos del artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 , que la definía como «el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes», en concordancia con el ordinal 4.º del artículo 386 del CCo, que habilita a las sociedades a emitir acciones a un valor superior al nominal . Asimismo, le asiste razón a la actora

en concordancia con el ordinal 4.º del artículo 386 del CCo, que habilita a las sociedades a emitir acciones a un valor superior al nominal . Asimismo, le asiste razón a la actora cuando alega que –de admitirse que el sobreprecio pagado en 2008 debe tratarse fiscalmente como una prima de emisión – las acciones que recibió a título de reembolso de capital debían estimarse según su valor nominal, pues la redacción del artículo 36 del ET entonces vigente establecía que la prima solo constituiría un ingreso en el momento de su distribución (sentencia del 21 de octubre de 2021, exp. 25124, CP. Milton Chaves García)2; y, al reconocerle a ese sobreprecio el tratamiento fiscal previsto para la prima en colocación de acciones, estarían desgrav