CE - 012333000201500296011SENTENCIA20230510121817

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , cuatro (4) de mayo de dos mil veinti trés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 ( 3631 -2017 )

Demandante: CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO

Demandad o: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Tema: Caducidad. Cesantías Definitivas . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO contr a la sentencia d el 10 de julio de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Claudia Maritza Jiménez Romero actuando a través de apoderado , solicit ó se declare la nulidad de (i) el acto ficto presunto

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Claudia Maritza Jiménez Romero actuando a través de apoderado , solicit ó se declare la nulidad de (i) el acto ficto presunto consecuencia del silencio administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y/o Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, con ocasión del derecho de petición del 7 de mayo de 2014 mediante el cual solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas del que no obtuvo respuesta y (ii) el acto ficto presunto consecuencia del silencio administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y/o Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG , como efecto del recurso deNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 reposición radicado el 15 de noviembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene :

2.1. 2 El reconocimiento y pago de las cesantías generadas por el tiempo que la docente ejerció en temporalidad entre el 1 de febrero de 1993 hasta el 25 de mayo de 1997 y del 1 de enero al 1 de

2.1. 2 El reconocimiento y pago de las cesantías generadas por el tiempo que la docente ejerció en temporalidad entre el 1 de febrero de 1993 hasta el 25 de mayo de 1997 y del 1 de enero al 1 de septiembre de 2011, por valor acumulado aproximado de $4.662.227 actualizados a valor presente.

2.1. 3 El reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías acumuladas por el período desde 1993 hasta 1996 y desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1997. De igual manera , las correspondientes al 1 de enero hasta el 1 de septi embre de 2011.

2.1.4 El reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.1.5 Se dé cumplimiento al fallo en el término consignado en los artículos 192 y 193 del CPACA.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El día 3 de abril de 2012 , la señora Claudia Maritza Jiménez Romero solicitó a FOMAG el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva.

2.2. 2. Mediante Resolución No. 03712 del 6 de septiembre de 2012 FOMAG reconoce y ordena el pago de la cesantía definitiva en cuantía de $14.522.697, estimadas entre el 26 de mayo de 1997 y el 1 de septiembre de 2011.

FOMAG reconoce y ordena el pago de la cesantía definitiva en cuantía de $14.522.697, estimadas entre el 26 de mayo de 1997 y el 1 de septiembre de 2011.

2.2.3 . A pesar de que se menciona el año 2011, lo cierto es que no

1 Folios 20 al 29 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 se liquidó ni pagó el tiempo comprendido entre el 1 de enero y 1 de septiembre de 2011. Tampoco se cancelar on las cesantías por el servicio prestado entre el 1 de febrero de 1993 al 25 de mayo de 1997, existiendo solución de continuidad .

2.2.4 . El 7 de mayo de 2013 se radicó petición ante el Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura – FOMAG en el que se solicitaba el pago de intereses, sanción moratoria, ajuste revisión y/o reliquidación de la cesantía definitiva, así como la actualización de los valores reconocidos.

2.2. 5. El 15 de noviembre de 2013 se presentó recurso de reposición debido a l silencio administrativo de la entidad . A la fecha no hay respuesta.

2. 3. Concepto de la violación .

2.2. 5. El 15 de noviembre de 2013 se presentó recurso de reposición debido a l silencio administrativo de la entidad . A la fecha no hay respuesta.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes:

• Artículos 29 y 53 de la Constitución Política. - Titulo V, Capítulo VI y artículo 192 del CPACA. - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Ley 244 de 1995.

Expuso que la liquidación de las cesantía s efectuadas por parte del FOMAG va en contravía de la sentencia de la Corte Constitucional 862 de 2006 en la cual se aborda el tema de la perdida adquisitiva del dinero no s ólo desde el punto de vista pensional sino también para las prestaciones originadas en obligaciones laborales.

Además , citó varios apartes jurisprudenciales para fundamentar su posición.

De otro lado, s ostuvo que la modalidad laboral en la que se desempeña una persona como las órdenes de prestación de servicio no es óbice para que el empleador reconozca la calidad deNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 trabajador .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 trabajador .

Agregó que mientras el vínculo que une a la administración con el trabajador sea permanente se genera el derecho y subsiste hasta el retiro definitivo del servicio, así hayan existido suspensiones , siempre y cuando sean de aquellas que no generen solución de continuidad.

2. 4. Contestación de la demanda .

El Departamento del Tolima por medio de apoderad o judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos:

Señaló que el Departamento del Tolima no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que quien tiene la competencia es el FOMAG.

Agregó que la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas consagradas en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 no le es aplicable al personal docente, por cuant o tienen un régimen especial que no contempla esa sanción.

Presentó las siguientes excepciones de mérito:

(i) Falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado. Sostuvo que no existe norma que establezca la sanción moratoria de las cesantías de los docentes. (ii) Cobro de lo debido. Expuso que si el derecho es inexistente es evidente que el pago reclamado a título de

norma que establezca la sanción moratoria de las cesantías de los docentes. (ii) Cobro de lo debido. Expuso que si el derecho es inexistente es evidente que el pago reclamado a título de restablecimiento del derecho tampoco existe, por lo que se cobra una prestación no debida.

2 Folios 48 al 54 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 (iii) Inexig ibilidad de la sanción moratoria frente al Departamento del Tolima. Reiteró que el Departamento del Tolima no es el responsable del pago de las cesantías de los docentes y que la sanción no es por expedir la resolución tardíamente sino por el no pago oport uno. Manifestó que en caso de condenarse a sanción moratoria debe ser cubierta por el FOMAG que es la entidad encargada de reconocer y cancelar la prestación.

La Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 3, con fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que a los docentes los cobija un régimen especial que es el contemplado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de

fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que a los docentes los cobija un régimen especial que es el contemplado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, disposiciones que no prevén la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías y excluyen la aplicación de normas gen erales como las leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Señaló que existe una diferencia entre el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 y el estipulado en la Ley 1071 de 2006. El primero es el que obedece a las funciones y competencias asignadas a las entidades territoriales y al FOMAG sin que determine un término para la suscripción del acto administrativo y menos para el pago. Además, no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se en cuentran en trámite, por lo que solo puede hacerse una vez exista disponibilidad presupuestal.

Después de efectuar un recuento de la normatividad aplicable y de la jurisprudencia de esta Corporación p ropuso la s siguientes excepci ones:

3 Folios 70 al 76 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 (i) Prescripción: propuso la prescripción como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente al cual haya operado el fenómeno . (ii) Inexistencia de la vulneración de principios legales : Mencionó que el monto de la prestación fue liquidada de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. (iii) Falta de legitimación por pa siva. Expuso que el acto administrativo no fue expedido por el FOMAG y que éste es un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4

El Tribunal Administrativo de l Tolima se pronunció frente a la excepci ón previa presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de falta de legitimación por pasiva , sosteniendo que las prestaciones sociales del personal docente nacional o nacionalizado están a cargo de la Nación y para dar cumplimiento a dicha obligación se creó el FOMAG como una cuenta especial encargada del pago.

Así las cosas, consideró que, si bien el secretario de Educación de la entidad territorial es quien proyecta los actos administrativos en los que se resuelven las peticiones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, su eventual pago corr esponde a FOMAG de manera que es evidente la legitimación en la presente causa y por lo tanto, no prospera la excepción.

los que se resuelven las peticiones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, su eventual pago corr esponde a FOMAG de manera que es evidente la legitimación en la presente causa y por lo tanto, no prospera la excepción.

En relación con las demás excepciones presentadas expuso que carecen de connotación de previas, motivo por el cual el estudio se hará en la decisión de fondo.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

4 Folios 116 al 120 del expediente .Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora CLAUDIA MARITZA JIMENEZ ROMERO, tiene derecho a que la Administración reconozca y pague debidamente indexados los valores correspondientes a los siguientes conceptos:

1. Las cesantías causadas por los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1993 hasta el 25 de mayo de 1997, así como desde el 01 de ener o de 2011 hasta el 01 de septiembre de 2011 ; ii) Lo s intereses sobre las cesantías acumuladas por los años 1993 a 1995; del 01 de febrero al

así como desde el 01 de ener o de 2011 hasta el 01 de septiembre de 2011 ; ii) Lo s intereses sobre las cesantías acumuladas por los años 1993 a 1995; del 01 de febrero al 30 de noviembre de 1996; desde el 01 de febrero hasta el 25 de mayo de 1997, así como las concernientes al tiempo laborado entre el 01 de enero hasta el 01 de septiembre de 2011, y; iii) La sanción moratoria por el no pago de las cesantías de conformida d con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Dicho de otra forma, se establecerá la legalidad de los actos administrativos fictos acusados, el primero, resultante del silencio de la Administración frente a la petición radicada el 07 de mayo de 2013; y el s egundo, producto de la no decisión del recurso de reposición presentado por la actora el 15 de noviembre de 2013 en contra del primer acto presunto en mención .»

2. 6. La sentencia apelada 5

El Tribunal Administrativo de l Tolima por medio de la sentencia de l 10 de julio de 201 7, negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que la previsión contenida en el literal d), numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que exceptuó de la caducidad los actos que reconocen prestaciones periódicas no es aplicable al asunto debatido, por lo que debe a cudirse a la regla general que es de cuatro meses que se establece en el literal d) de la norma citada

los actos que reconocen prestaciones periódicas no es aplicable al asunto debatido, por lo que debe a cudirse a la regla general que es de cuatro meses que se establece en el literal d) de la norma citada contándol a a partir de la n otificación, publicación, comunicación o ejecución del acto.

Recordó que la cesantía definitiva de la señora JIMENEZ ROMERO fue liquidada mediante la Resolución No. 03712 del 6 de septiembre de 2012 , la cual fue notificada el 21 de septiembre del mismo a ño y contra el mismo no fue presentado el recurso de reposición y la

5 Folios 151 al 157 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 demandante renunció a los términos de la ejecutoria razón por la cual quedo en firme.

No obstante , expuso que el 7 de mayo de 2013 la demandante presentó solicitud que título “de pago d e intereses, sanción, ajuste, revisión y reliquidación de una cesantía definitiva” y que en la práctica requirió la reliquidación de las cesantías definitivas por no efectuarse de conformidad con las normas vigentes.

Agregó que la administración guardó silencio frente a la petición y

práctica requirió la reliquidación de las cesantías definitivas por no efectuarse de conformidad con las normas vigentes.

Agregó que la administración guardó silencio frente a la petición y la actora presentó recurso de reposición en contra del acto ficto, el cual no fue decidido.

En consecuencia, sostuvo que la demandante desde la notificación del acto administrativo en el que se reconoció, liquidó y pag ó las cesantías definitivas tuvo conocimiento de la no inclusión de los periodos que reclama, sin embargo guardó silencio.

Así, consideró que si la actora se encontraba inconforme con la liquidación debió ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas sin que sea posible revivir el término mediante una nueva solicitud presentada posteriormente.

Advirti ó que la solicitud de conciliación prejudicial extrajudicial no interrumpió el término de caducidad, pues fue presentada el 27 de noviembre de 2014.

Por las razones expuestas, expresó que se encuentra demostrada la configuración de excepción de caducidad y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda .

2. 7. Recurso de apelación .

La parte demandante apeló 6 la anterior decisión , solicitando la

6 Folios 191 al 200 del expedienteNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sostuvo que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado la obligatoriedad del juzgador de pronunciarse sobre los actos acusados ya que generaron situaciones jurídicas que generan efectos en el tiempo.

Además, adujo que dado que los actos que se demandan no han sido expedidos no es dable predicar caducidad alguna.

Explicó que la razón por la cual no se está demandando el acto de reconocimiento de las cesantías que fueron pagadas parcialmente es porque FOMAG establece com o termino máximo para que un docente pueda reclamar sus cesantías un plazo de 10 años y no de 3 como en la justicia ordinario laboral.

Agregó que no intenta revivir términos sino interrumpir la prescripción de tres años que establece la norma y hacer ef ectivo el derecho conculcado si se tiene en cuenta que tenía como plazo para reclamar hasta el 20 de noviembre de 2015.

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante , la entidad demandada y e l Ministerio Público guard aron silencio 7.

III. CONSIDERACIONES

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante , la entidad demandada y e l Ministerio Público guard aron silencio 7.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de

7 Folio 231 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se concedaNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en

Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿En el presente asunto operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y , de no ser cierta la hipótesis , establecer si a la demandante le asis te el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas ?

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías , (ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) la caducidad del acto que reconoce las cesantías definitivas y ( iii) el análisis del caso concreto .

3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17)

por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante. Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen do s sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo, (ii) el anualizado . En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario de vengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su parte, en el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990. 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes. La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos

adelante por la Ley 50 de 1990. 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes. La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” dispuso en el artículo 12, literal f) a favor de los trabajadores, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obr eros nacionales de carácter permanente. Las normas citadas fueron reglamentad as por medio del Decreto 1160 de 1947 que en su artículo 6 estableció que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último sueldo o jornal devengado , salvo que hub iera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Así las cosas, hasta ese momento se regulaban las prestaciones sociale s de los servidores públicos de manera genérica sin referirse en particular al personal docente.

Bogotá D.C. – Colombia 12 Así las cosas, hasta ese momento se regulaban las prestaciones sociale s de los servidores públicos de manera genérica sin referirse en particular al personal docente. No obstante, en relación con el personal docente en el año 1989 se expidió la Ley 91 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio ”. Dicha ley definió en el artículo 1º varias categorías de docentes: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. ”

Ahora bien, en relación con la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, lo siguiente: “Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia l a Ley 43 de 1975. ”

causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia l a Ley 43 de 1975. ”

De manera particular en cuanto a las cesantías se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo siguiente: “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en ca so contrario sobre el salario promedio del último año.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 73 001 -23-33 -000 -201 5-00296 -01 (3631 -20 17) Dem andante: Claudia Maritza Jim énez Rom ero

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir d el 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la sum a que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulado s hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. ”

De las normas citadas esta Sección ha llegado a concluir que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docente s nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinc ión entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses .”10 ( Subraya del texto original)

La Ley 60 de 1993 en el artículo 6 señaló que (i) el régimen

de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses .”10 ( Subraya del texto original)

La Ley 60 de 1993 en el artículo 6 señaló que (i) el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989 , y (ii) e l personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal ser ía incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetar ía el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. A su vez la Ley 115 d