CE - 012333000201500312011SENTENCIA20221010123623

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016)

Demandante: LUZ M ARINA ARANDA DE TORRES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENT O DEL TOLIMA.

Temas : Sanc ión moratoria por la consignac ión tardía de las ces antías parciales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A dec ide el recurs o de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de l 12 de s eptiembre de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativ o del Tolima 1, que negó las s úplic as de la demanda instaurada por la s eñora Luz Marina Aranda de Torres en c ontra de la Nación, M inisterio de Educ ación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2.

Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2.

2.1.1. Pretensiones .

La señora Luz Marina Aranda de Torres , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, s olic itó la nulidad del acto administrativ o No. SAC 2014 -RE17 406 del 26 de nov iembre de 2014 , por medio del cual

1 con ponencia del magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez . 2 Folios 22 a 33 . 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la Secretaría de Educ ación de la Gobernación del Tolima negó reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las c esantías parciales reconocidas por la entidad , a través de la Resoluc ión No. 05461 del 15 de noviembre de 2011 .

Como c ons ecuencia de la anterior declarac ión y a título de restablecimiento del derecho, solicitó s e ordene a las entidades

través de la Resoluc ión No. 05461 del 15 de noviembre de 2011 .

Como c ons ecuencia de la anterior declarac ión y a título de restablecimiento del derecho, solicitó s e ordene a las entidades demandadas rec onocer y pagar la s anción moratoria , desde el 20 de enero de 2011 hasta el 8 de mayo de 2012 de conformidad con lo est ablecido en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 , por mora injustificada en el pago de las cesantías parc iales , s umas debidamente indexadas , asimismo d ar cumplimiento a la sentencia de c onformidad con lo preceptuado en el artíc ulo 192 del CPACA y por último c ondenar a la entidad demandada en c ostas.

2.1.2. Hechos.

Señaló c omo fundamentos fáctic os relevantes los siguientes:

1. La señora Luz M arina Aranda de Torres manifestó que el 13 de oc tubre de 2010 solic itó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio el rec onocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a c ompra de vivienda, por lo que dic ha entidad mediante Resolución 05461 del 15 de noviembre de 2011 des ató favorableme nte la petición, sin embargo el pago se hizo efectivo has ta el 8 de may o de 2012 .

2. Por lo anterior, el 24 de noviembre de 2014 , bajo radicado

2014PQR42717 presentó ante la Secretaría de Educ ación Departamental del Tolima el reconoc imiento y pago de la sanc ión moratoria por la c onsignación tardía del auxilio de

2014PQR42717 presentó ante la Secretaría de Educ ación Departamental del Tolima el reconoc imiento y pago de la sanc ión moratoria por la c onsignación tardía del auxilio de cesantías, solicitud que fue negada mediante ofic io 2014RE17406 del 26 de novi embre de 2014 .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación .

Como normas vulneradas c itó los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

En el concepto de violación explicó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del M agisterio siempre ha sido menoscabado, dado que dicha entidad siempre incurría en mora injustificada en el pago de las mis mas .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Indicó que el legislador con es píritu garantista expidió la Ley 1071 de 2006 la cual tenía c omo finalidad establec er una sanción para resar cir los daños bien fuera por el incumplimiento o retardo en el pago de dic ho del auxilio.

Por lo anterior, c onsideraba que le asistía el derecho a la

resar cir los daños bien fuera por el incumplimiento o retardo en el pago de dic ho del auxilio.

Por lo anterior, c onsideraba que le asistía el derecho a la indemnizac ión moratoria, toda vez que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de sus c esantías.

2.2. Contestación de la demanda .

El Departamento del Tolima 4 por intermedio de apoderado judicial se opu so a la prosperidad de la s súplicas de la demanda , al estim ar que la Ley 1071 de 2006 no establece el pago de una sanción por expedir una resolución de manera extemporánea , sino por el contrario c uando s e acredite el pago tardío de l aux ilió c esantías .

Por lo otro lado, señaló que la entidad respons able del reconocimiento y pago de la anotada prestac ión era Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

De ahí que, propuso las excepciones de falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acus ado , cobro de lo no debido , inexigibilidad de la s anción moratoria frente al departamento del Tolima , prescripción trienal y la genéric a .

La Nación – M inisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio 5, por intermedio de apoderado judicial, se opus o a todas y cada una de las pretens iones for muladas, para lo cual indicó que no había lugar a la s anción moratoria deprecada , dado que el pago del auxilio de la cesantías se encontraba s upeditado a un turno y a la dis ponibilidad

for muladas, para lo cual indicó que no había lugar a la s anción moratoria deprecada , dado que el pago del auxilio de la cesantías se encontraba s upeditado a un turno y a la dis ponibilidad pres upuestal , decisión que fue notifica da a la demandante sin que esta hubiera ejercido oposición alguna al res pecto .

Así las cosas propuso las excepciones de prescripc ión , inexistencia de v ulneración de principios legales y falta de legitimación en la causa por pas iva .

2.3. Trámite en primera i nstancia .

El Tribunal Administrativo del Tolima , en la audiencia inicial del artíc ulo 180 de la Ley 1437 de 2011, ins talada el 4 de dic iembre de

4 Folio 51 a 58. 5 Folios 73 a 79.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2015 6, advirtió que (i) no se evidenciab an irregularidades o vicios que inv alidaran lo actuado, por lo que declaró s aneado el proces o; (ii) en cuanto a las exc epciones previas propuestas s eñaló que la de falta de legitimación en la causa por pas iva no tenía vocación de prosperidad ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos :

«De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el

de falta de legitimación en la causa por pas iva no tenía vocación de prosperidad ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos :

«De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora Luz Marina Aranda de Torres, en su condición de docente, tiene derecho a que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima le reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales, es decir, si se ajusta o no a la legalidad el acto administrativo contenido en el oficio con radicado SAC: 2014 -RE17406 del 26 de noviembre de 2014. »

2.4. La sentencia apelada .

El Tribunal Administrativo del Tolima 7, mediante s entencia del 12 de septiembre de 2016 negó las súplic as de la demanda y se abstuvo de conden ar en costas a la parte v encida dentro de la litis de c onformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 365 del CGP .

Al res pecto, manifestó que los docent es no son benefic iarios del reconocimien to y pago de la sanción moratoria comoquiera q ue tienen un régimen es pec ial contenido en la Ley 91 de 1989 que aún conserv aba su vigencia, lo que impedía aplic arles otras disposiciones normativas distintas .

Adujo que tanto la precitada norma como la Ley 1071 de 2006, no

conserv aba su vigencia, lo que impedía aplic arles otras disposiciones normativas distintas .

Adujo que tanto la precitada norma como la Ley 1071 de 2006, no compartían la misma es pec ialidad ni generalidad , toda vez que regulaban as pectos dis ímiles , que s i bien en algunos eventos se aplicaban disposiciones de carácter general por ser más fav orable al trabajador, también lo era que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley era pos ible efectuar el análisis siempre que ambas situac iones fáctic as estuvieran previstas en ambos regímenes , razón por la cual en sentir del a quo no le asistía derecho a la accionant e a la sanc ión moratoria y en consecuencia de negó las pretensiones invocadas en la demanda.

2.5. Recurso de apelación.

La parte demandante , por conducto de apoderado judicial,

6 Folios 102 a 105. 7 Folios 108 a 113 Vto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 interpus o recurso de apelación 8, para lo cual indic ó que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados a trav és de los entes territoriales tenían un régimen de

5 interpus o recurso de apelación 8, para lo cual indic ó que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados a trav és de los entes territoriales tenían un régimen de cesantías retroactivas y los nacionales anualizadas , s in embargo dicha normativa s olo hizo referenc ia al disfrute de l aux ilio más no reguló aspectos como la s olicitud, plazo para hac erlas efectiv as y consec uencias por retardo en su canc elación.

De ahí que , por tratarse de un derecho cierto e indis cutible el Estado debía propender por su pago oportuno, máxime cuando se trataba de un ahorro que pertenecía al trabajador .

Ahora bien, s eñaló que al no ex istir dentro del ordenamien to jurídico un procedimiento es pecial se debía acudir a la Ley 244 de 1995 modific ada por la Ley 1071 de 2006 , toda vez dic has dis posiciones normativas sí permit ía n que el pago de las c esantías parciales o definitivas fuera manera oportun a, pues en atenc ión a los prec edentes juris p rudenc ia le s del Cons ejo de Estado se podía concluir que sí le era aplicable a los docentes afiliados al FOMAG .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 9 de mayo de 2017 9 y 28 de febrero de 2018 10, se admitió el recurs o de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó c orrer tras lado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio públic o para c onc eptuar en segunda instancia,

admitió el recurs o de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó c orrer tras lado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio públic o para c onc eptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandante reiteró lo esbozad o en el recurs o de apelación.

La entidad demandad a y el ministerio público guardaron s ilencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de c onformidad c on lo dis puesto en el artículo 150 11 de

8 Folios 459 a 465. 9 Folio 221 . 10 Folio 228 . 11 « El Consej o de Estado , en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se concedaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proc eso,

Bogotá D.C. - Colombia 6 la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proc eso, la competencia del juez de s egunda instancia está c ircunscrita a los argumentos ex puestos por la apelante. No obstante, en c aso de que ambas partes hay an apelado la s entencia, el superior r esolverá sin limitaciones .

En el asunto objeto de estudi o la señora Luz Marina Aranda de Torres es apelante únic a, por lo que la competencia de la Sala de Subs ección s e enc uentra limitada a lo ex puesto en el recurso de apelación.

3.3. Problema Jurídico

Le c orresponde a la Sala de Subsección es tablecer lo siguiente:

1. ¿Si a los doc entes ofic iales les asiste o no el derec ho al reconocimiento y pago de la s anción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las c esantías parciales?

2. De ser afirmativo lo anterior ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción res pecto de la sanc ión moratoria de las cesantías de c onformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modific atoria de la Ley 244 de 1995?

3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre

3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, dis posic iones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en s us artículos 12 12 y 17 13 dispus o que los empleados y obreros

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia. […]». 12 Artículo 12. Mi entras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracc iones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 13 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de esteNulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 nacionales de carácter permanente goz arían, entre otras

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 nacionales de carácter permanente goz arían, entre otras prestaciones, de un aux ilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servic io, para lo c ual solamente se tendría en c uenta el tiempo de ser vicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dic ha prestac ión social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de ces antía a que tengan derec ho los asalariado s nacionales, departamentales, intendenciales, c omisariares, munic ipales y particulares, se tomará c omo base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el s ueldo o jornal haya tenido modific aciones en los tres últimos meses, en cuy o caso la liquidaci ón s e hará por el promedio de lo dev engado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de serv icio, s i éste fuere menor de doce (12) meses.”

Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían s ido expedidas de manera gené ric a, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad s e enc argaría del pago de prestacione s sociales reconocidas a fav or de los docentes.

Precis amente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada,

Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad s e enc argaría del pago de prestacione s sociales reconocidas a fav or de los docentes.

Precis amente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos c ondiciones, a s aber:

«Artículo 15. A partir d e la vig encia de la pr esente Ley e l personal docente n acion al y nacio nalizado y el que se vincu le con posterioridad a l 1º de enero de 199 0 será regido por las sig uie ntes disposiciones: (…)

3. Ces antías:

A. Para los docent es nacion alizados vincula dos hasta el 3 1 de dicie mbre d e 198 9, e l Fon do Nac iona l d e Prestaciones Socia le s del Magister io pa gará un aux ilio equ ivalente a u n mes de salario por cada año de servicio o proporciona lme nte por fracció n de a ño labo r ado, sobre e l ú lt imo salar io deven gado , si no ha sid o mod ifica do e n los últimos tres meses, o en caso contrario sobre e l sa lario prome dio de l último año.

B. Para los d ocentes que se v inculen a partir de l 1. D e e nero de 1990 y para los docen tes n acion ale s vincu lados con ant erioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías gen eradas a partir del

y para los docen tes n acion ale s vincu lados con ant erioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías gen eradas a partir del 1º. de enero d e 199 0, el Fondo Nacional de Presta ciones Soci ales del Magisterio reconocerá y pag ará un inte rés anual sobre s aldo

auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de estas c esantía s e xi stentes al 31 de di ciembre de cad a año , liq uid adas an ualment e y sin retroactividad, e qu ivale nte a la suma que resulte de a plicar la tasa de interés, qu e de acuerdo con cert ific ación de la Super inte nde ncia Bancaria , haya sid o la comercial prome dio de capt ación de l sistema f ina nciero duran te el mismo perío do. Las cesantías de l persona l n acion al docen te, acumu lad as hasta e l 3 1 de dicie mbre de 1989 , q ue pasan al Fond o N acion al de Prestaciones Socia les de l Ma gister io, cont inu arán sometidas a las no rmas

dicie mbre de 1989 , q ue pasan al Fond o N acion al de Prestaciones Socia les de l Ma gister io, cont inu arán sometidas a las no rmas genera l es vige ntes par a los emp lead os púb licos d el orden nacio nal. » (Resaltado de l a Sa la )

La c ondic ión de los docentes c omo s ervidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentenc ias C – 741 de 2012 14 y C – 486 de 2016 15, en las que determinó que los doc entes oficiales deben s er tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), s ino porque hacen parte de la Ra ma Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, s e hizo un raz onamiento espec ífic o res pecto del rec onocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docen tes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento es pecial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de inc umplimiento; allí, desde un comienz o, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorio s para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a fav or de los servidores públic os a saber:

«Artículo 1º. (Subrogado por el a rtículo 4º. de l a Ley 10 7 1 de 2006). Té rminos: Den tro de los q uince (1 5) días h ábiles sig uie ntes a la pr esentación de la so lic itud de liq uid ación de las cesantías definit ivas o p arciales, por parte de los pe ticionarios, la ent idad emplead ora o aq ue lla qu e t eng a a su carg o e l r econocimie nto y pago

14 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual s e interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989” . 15 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por l a cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.Nulidad y restablecimiento del derecho

se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de las cesantías, d eberá exped ir la resoluc ión correspo ndient e, si reúne to dos los requ isitos de terminad os en la ley.

Parágraf o . En caso de que la ent id ad o bserve que la so lic itud está incomp let a deb erá informárse le a l pe ticionario de ntro de los d iez (10) días háb iles sigu ien tes a l recib o de la solicitu d, seña lán dole expresame nte los d ocume ntos y/o req uisit os pen die ntes. Una vez ap ortad os los docume ntos y/o requ isitos pend ien te s, la solicit ud deb erá ser resuelta e n los términos seña lad os en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el a rtículo 5º de la Le y 10 71 de 2 006).

Mora en el pago: La e ntidad púb lica paga dora te ndrá u n plazo máximo de cuare nta y cinco (45) d ías h ábiles, a partir de la cual

Mora en el pago: La e ntidad púb lica paga dora te ndrá u n plazo máximo de cuare nta y cinco (45) d ías h ábiles, a partir de la cual quede en fir me el acto admin istrativo que orde na la liqu idación d e las cesantías def initivas o p arciales del ser vid or púb lico , para can celar esta prestación soc ial, sin perju icio de lo estab lecido para el F ondo Naciona l d e Ahorro.

Parágraf o . En caso de mora en el pag o d e las cesantí as de fin it ivas o parciales de los servidores púb licos, la ent ida d ob ligada reco no cer á y cancelará de sus propios recursos, al b enef iciar io, un dí a de salario por cada día de r etardo hasta que se h aga efect ivo e l p ago d e las mismas, para lo cu al so lo bastará acredit ar la no cancelación d entro del término previsto en este artículo. Sin e mba rg o, la ent idad p odrá repetir contra el f uncio nario, cuan do se de muestre q ue la mora en el pago se produjo p or culp a imput able a este. »

Como puede obs ervars e, estas disposiciones legales no s olo impus ieron unos términos específic os para el reconocimiento, liquidación y pago de las ces antías, s ino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo s eñala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 16.

sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo s eñala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 16.

En conclusión, la ces antía como prestac ión soc ial reconocida a los servidores públicos, dentro de los que s e enc uentran los docentes ofic iales, c uenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una s anc ión por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado.

3.3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018.

En s entencia de unific ación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunc ió respecto del pago de c esantías y mora

16 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corpo raciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ej erzan funciones públicas en forma p ermanente o transitoria, los funcionarios y trabaj adores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 73001 -23 -33 -000 -2015 -00312 01 (5197 -2016 )

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700

Demandante: Luz Marina Aranda de Torres

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 en el pago a docentes ofic iales ; en dicha dec isión, se llegó a las siguientes conclusiones:

«[…]esta Corporación cons idera que , en e l rég ime n a nua liz ado, aplicable al caso de los docent es vinculad os después de 199 0 y 1996, es lóg ico que se exija la af iliación y el pa go oportu no del auxilio de cesantías, ya que la cons ignac ión es la man era d e garant izar el acceso a la prestac ión. Sin dud a, est e siste ma so lo pued e ser equitativo si las person as pue den co ntar con su pa go d e f orma oportun a para pod er d is poner de la prestac ión en cua lq uiera d e los eventos en que se permite, esto es, an te e l dese mp leo, para f ina nciar la educació n pro pia, d e compañer os permanent es, d e los h ijos o depen die ntes 17 y para la a dqu isició n, construcción, mejora o lib eración de bie n es raíces destinad os a su vivie nda 18. […] Como se advirt ió, los docentes se encuentra n en la categoría d e los emplead os públicos y no existe razón que justif iq ue qu e en su calidad de trab ajadores n o te nga n derech o, d e la misma forma q ue los d emás

[…] Como se advirt ió, los docentes se encuentra n en la categoría d e los emplead os públicos y no existe razón que justif iq ue qu e en su calidad de trab ajadores n o te nga n derech o, d e la misma forma q ue los d emás servidores públicos, a que sus prestaciones socia les sean canceladas en t iempo [… ]

Para la Sala , la ant erior interpret ación no resu lta incompat ible con el régime n especia l q ue re gu la la figura del a uxilio de cesantías d e los docentes porq ue no afecta los requ isitos, tér min os y compet encia para su reconoc imiento ni afecta el derecho de los d ocentes a esta prestación como t ampoco g enera exclusiones entre los docente s del magister io, lo cua l, al p arecer, si se derivaría de la int erpret ación según la cu al solo los docen tes de l sector territ oria l t endría n d erecho a esta consecue ncia le gal por el incumplimient o d e la consign ación de la prestació n socia l d el a uxilio de cesant ías. […] De conformidad con to do lo exp uesto, en conso nancia con el prin cipio de favora bi lidad procede ap licar lo d ispuesto en e l n umera l 3 ° del

17 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador

trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vi