CE - 012333000201500350011SENTENCIA20220407104042

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. , veinticuatro (24 ) de marzo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado : 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018 )

Demandante : LU IS GILBERTO POSADA CUERVO

Demandad a: MUNICIPIO DE PEREIRA RISARALDA

Tema: Contrato realidad. Conserje de instituciones educativas del Municipio de Pereira. Ley 1437 de

2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pereira (Risaralda ) contra la sentencia del 28 de febrero de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda , que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor

LUIS GILBERTO POSADA CUERVO .

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO , actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control

LUIS GILBERTO POSADA CUERVO .

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO , actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones 1

(i) La nulidad de l Oficio No. 6780 del 27 de febrero de 2015

1 Folios 6 a 8 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que reclamó desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha.

(ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

• Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 18 de julio de 20 08 y ha sta la fecha. • Reconocer y pagar a su favor , a titulo de compensación o

entidad demandada a lo siguiente:

• Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 18 de julio de 20 08 y ha sta la fecha. • Reconocer y pagar a su favor , a titulo de compensación o indemnización , los siguientes conceptos: horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio. • Compensar el pago por concepto de calzado y vestido , y pagar la indemnización por el no pago de las cesantías.

(i ii ). Actualizar las sumas reconocidas y c ondenar en costas a la entidad demandada .

1.2. Fundamentos fácticos 2

El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

(i) Prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha de presen tación de la demanda se encontraban vigentes.

(ii) Durante el per íodo referido laboró sin solución de continuidad como vigilante de diferentes instituciones educativas en el Municipio de Pereira , además prestó sus servicios por medio de una cooperativa intermediaria en misión para los años 2010 y 2011.

2 Folios 4 a 6 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO

cooperativa intermediaria en misión para los años 2010 y 2011.

2 Folios 4 a 6 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iii) Cumplió las funciones inherentes a un vigilante: celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las dife re ntes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos d e los planteles educativos , así como las demás que le asignaran los rectores o directores , quienes fungían como sus jefes inmediatos.

(iv) Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornada s de trabajo alternadas, una semana en ro ndas comprend id as entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm a 6:00 am , incluidos dominicales y festivos. En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y ten ía solo un día de descanso. Estaban prohibidos los ree mplazos y el último salario que devengó fue de $1.130.033.

(v) El 25 de febrero de 2015, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley ; sin embargo, mediante Oficio No. 6780 del

(v) El 25 de febrero de 2015, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley ; sin embargo, mediante Oficio No. 6780 del 27 d e febrero de 2015 , el Secretario de Educación del Municipio de Pereira negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral.

(vi) Sus funciones fueron las inherentes a un vigilante, en la medida en que cumpl ía turnos de celaduría , le estaba prohibido dejar reemplazos y recibió como contraprestación del servicio pagos mensuales cuyo último valor ascendió a $1.130.033 .

1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

El demandante citó c omo normas vulneradas : Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 ; Decreto 1160 de 1947 ; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998 ; Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968 , artículos 8, 9, 10 , 11 y 41 ; Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51 ; D ecreto

3 Folios 8 a 23 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1042 de 1978 , artículo s 58 y 59; Decreto 1045 de 1978, artículos 8 a 26 y 28 a 33 ; Decreto 451 de 1984 ; Decreto 1252 de 2000 ; Decreto 372 de 2006; Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 65 de 1946, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; Ley 3 44 de 1996, artículos 13 y 14 ; Ley 244 de 1995 ; Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204; Ley 780 de 2002, artículo 12; Código Sustantivo del Trabajo, artículo s 67 a 70 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3 y s.s.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, por cuanto incurrió en una violación de las normas jurídicas en que debería fu ndarse , toda vez que la entidad accionada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios ni de la tercerización para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que man tuv ieron , teniendo en cuenta que se configuraron los tres

bajo la figura del contrato de prestación de servicios ni de la tercerización para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que man tuv ieron , teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos fundamentales del contrato realidad: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo.

2. Contestación de la demanda

El Municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda , pues aseguró que , entre el demandante y ese ente territorial, lo que existió fueron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la instituc ión educativa que se le asignara en l as que no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre existió interrupción entre estos. Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos , sino que se realizó supervisión, interventoría o coordinación por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

4 Folios 145 a 154 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Formuló como excepciones las de (i) inexistenci a del contrato de

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Formuló como excepciones las de (i) inexistenci a del contrato de trabajo o relación labora l, por las r azones anteriormente expuestas, (ii) inexistencia de causa para demanda r y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vinculo laboral, (iii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos y la reclamación en sede administrativa y (iv) genérica, refiriéndose a declarar de oficio cualquiera que se encuentre probada .

3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

El 23 de mayo de 2017 , el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que (i) declar ó saneado el proceso , (ii) no encontró excepci ones previas pendientes de ser resueltas, ya que las propuestas corresponden al fondo del asunto y (iii) fij ó el litigio en los siguiente s términos:

«Si en virtud de los contratos u ordenes de prestaciones de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Luis Gilberto Posada Cuervo, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba »6.

Asimismo, (i v) declar ó fallida la conciliación y (v) decret ó pruebas.

4. La sentencia apelada

que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba »6.

Asimismo, (i v) declar ó fallida la conciliación y (v) decret ó pruebas.

4. La sentencia apelada

El 28 de febrero de 2018 , el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de l as órdenes de prestación de servicios correspondientes al per íodo comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 20 de octubre de 2016.

5 Folios 180 a 183 del expediente. 6 Folio 181 del expediente. 7 Folios 213 a 225 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo labor ado por el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

Como fundamento de la decisión, aseguró que d e los contratos de

ordenó tener en cuenta todo el tiempo labor ado por el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

Como fundamento de la decisión, aseguró que d e los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el demandante laboró como vigilante en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira en el per íodo comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 30 de octubre de 2016.

De igual manera aclaró que si bien es cierto que el demandante desde el 7 de enero de 2010 y hasta el 30 de junio de 2011 estuvo vinculado a través de una cooperativa de trabajo asociado conforme la certificación allegada por Servitemporales S.A. y el testi go Gustavo Orozco Tavares , también lo es que no se puede soslayar que laboró como empleado en misión del municipio de Pereira .

Por otra parte, sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se pr ueba la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que est e servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan los colegios , como de los bi enes muebles e inmuebles que los integran , lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 8.

En ese orden de ideas, resaltó que las actividades del demandante obedecían al cumplimiento de las ordenes impartidas por el dire ctor del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durant e el

En ese orden de ideas, resaltó que las actividades del demandante obedecían al cumplimiento de las ordenes impartidas por el dire ctor del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durant e el

8 Al respecto citó las sentencias del 3 de mayo de 2007 y del 2 de mayo de 2013, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los expedientes radicados 4583 -2004 y 2027 -2012, respectivamente, en las que se re conoció la labor de vigilancia de naturaleza permanente y subordinada.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios en la que concurría como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje o vigilante ».

En cuanto a la prescripción, señaló que no había lugar a declararla, por cuanto la prestación del servicio fue continua, del 18 de julio de 2008 al 30 de octubre de 2016 , y no transcurrieron más de tres años hasta el momento en que se presentó la reclamación administrativa, el 2 de febrero de 2015, y luego la demanda, el 10 de septiembre de 2015 .

hasta el momento en que se presentó la reclamación administrativa, el 2 de febrero de 2015, y luego la demanda, el 10 de septiembre de 2015 .

5. El recurso de apelación

El Municipio de Pereira 9 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues resaltó que el hecho que la administración tuviera injerencia en las actividades del demandante no significó subordinación, sino coordinación . Además, advirtió que no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regular a su cumplimiento mediante un interventor, para el caso, bajo la supervisión de los diferentes rectores de las entidades educativas.

De igual forma, señaló que la necesidad ameritó la contratación por no contar con el personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia y el respectivo emolumento para realizar los nombramientos, el cual debe encontrarse previsto en el presupuesto. En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vinculo laboral entr e el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y es e ent e territorial.

Por otra parte , indicó que la sentencia fue incongruente puesto que el artículo tercero de la parte resolutiva ordenó el reconocimiento y

9 Folios 228 a 232 del expediente.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

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Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 pago al demandante de las prestaciones sociales de orden legal, lo cual difiere de l resarcimiento del daño que se solicitó con la demanda .

Finalmente , solicitó que se declarara la prescripción respecto de los derechos reclamados de acuerdo con lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y pidió que se aplicara la excepción de compensación en relación con lo pagado por seguridad social al momento de la liquidación de los valores a favor del demandante.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Las partes demandante y demandada no se pronunciaron 10.

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 259 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda

10 Informe secretarial en folio 259 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de l as apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

10 Informe secretarial en folio 259 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de l as apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de l os tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberáNUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 instancia está circ unscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si: ¿entre el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y el Municipio de Pereira se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios ?

Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho , en caso de que haya lugar a este.

Así las cosas , para resolver el problema jurídico planteado, la Sala

Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho , en caso de que haya lugar a este.

Así las cosas , para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

pronunciarse solamente sobre los ar gumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expedien te 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO

Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expedien te 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 14, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan reali zarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en

personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Const itución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

14 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

Bogotá D.C. – Colombia 11 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unifica r el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución

es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía dere cho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vincul ados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.NUL I DAD Y REST ABL E CI M I E NT O DE L DE RECHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2015 -00350 -01 (3728 -2018)

Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usa do la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral re clamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentenc ia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponen te: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: