CE - 012333000201500702011SENTENCIAFALLO20220302181559

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Radicado: 13001-23-33-000-2015-00702-01 (1100-2020)

Demandante: Brillith Teherán Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2015-00702-01 (1100-2020)

Demandante: BRILLITH TEHERÁN GÓMEZ

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

EJÉRCITO NACIONAL

Temas: Improcedencia de la aplicación del artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 a soldado profesio nal de las Fuerzas Militares. Ascenso póstumo. Nivelación pensión de sobrevivientes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-033-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Brillith Teherán Gómez en nombre propio y en representación de su hijo Mateo Gaviria Teherán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 1 a 3)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 182651 del 5 de septiem bre de 2014 que ordenó el pago de las prestaciones sociales por muerte y no concedió el ascenso póstumo del soldado profesional fallecido Gayber Gabriel Gaviria Ortiz. - Resolución 4849 del 25 de septiembre de 2014, mediante la cual se reconoció pensión de sobrevivientes y se omitió el ascenso póstumo del causante. - Oficio 20155620347941 MDN -CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 20 de abril de 2015, que negó el ascenso póstumo al extinto soldado

profesional Gaviria Ortiz.

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

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Demandante: Brillith Teherán Gómez

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Demandante: Brillith Teherán Gómez

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2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada r econocer, liquidar y pagar a la señora Brillith Teherán Gómez pensión de sobr evivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del soldado profesional Gayber Gabriel Gaviria Ortiz, como «cabo tercero», así c omo los 48 meses de haberes y el doble de las cesantías correspondientes al mencionado grado.

3. Conminar a la parte pasiva pagar las mesadas retroactivas a partir del 24 de mayo de 2014, por valor de $24.502.800.

4. Ordenar a la entidad demandada que las sum as reconocidas sean debidamente actualizadas, al tenor de lo previsto en el artículo 187 del CPACA y condenar en costas a la parte pasiva.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 3 a 5)

1. El hogar de la señora de la señora Brillith Teherán Gó mez estaba conformado por su esposo Gayber Gabriel Gaviria Ortiz y el hijo de los

dos, Mateo Gaviria Teherán.

2. El señor Gayber Gabriel Gaviria Ortiz se vinculó el 1.° de enero de 2008 al Ejército Nacional, Brigada Móvil 18, Batallón de Combate Terrestre 1 0, como soldado profesional. Con el salario percibido suplía las necesidades básicas de su familia.

3. El soldado Gaviria Ortiz falleció el 29 de mayo de 2014 por «acción

como soldado profesional. Con el salario percibido suplía las necesidades básicas de su familia.

3. El soldado Gaviria Ortiz falleció el 29 de mayo de 2014 por «acción directa el enemigo », en combate con las ONT FARC, por tal motivo, se debió dar aplicación al artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968.

4. Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada expidió Resolución 182651 del 5 de septiembre de 2014, a través de la cual ordenó el pago de las prestaciones por muerte a favor de la libelista.

5. Posteriormente, por medio de Resolución 4849 del 25 de septiembre de 2014, reconoció pensión de sobrevivientes a la demandante, empero negó el ascenso póstumo en el grado de «cabo tercero».

6. La demandante elevó petición ante la parte pasiva, ten diente al ascens o póstumo de su esposo fallecido el señor Gayber Gabriel Gaviria Ortiz, empero, le fue negada mediante Oficio 20155620347941 MDN -CGFMCE-JEDEH-DIPER-SJU del 20 de abril de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia q ue garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados

garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar e l «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formul ados y aceptados por l os sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).3

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Demandante: Brillith Teherán Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 21 de junio y 11 de julio de 2017.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

«La demandada en el escrito de contestación, propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido, buena fe, innominada y la de falta de competencia tanto por el factor territorial como funcional.

De las excepciones propuestas por la parte accionada, de acuerdo con el art. 100

presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido, buena fe, innominada y la de falta de competencia tanto por el factor territorial como funcional.

De las excepciones propuestas por la parte accionada, de acuerdo con el art. 100 del C.G.P., aplicado por remisión expresa del art. 306 de la ley (sic) 1437 de 2011, solo se considera previa la de falta de competencia por factor territorial como funcional.

Falta de competencia por el factor territorial como funcional

[…] El artículo 156 de la ley (sic) 1437 de 2011, contiene la determinación de la competencia por el factor territorial la cual dispone que: […].

De la norma en cita nos encontramos en que existen dos premis as que nos arrojan a diferentes conclusiones, la cual en caso sub examine, se debe aplicar el numeral 2 del art. 156 de la ley (sic) 1437 de 2011, con base en el art. 229 constitucional, debido a que la actora tiene su domicilio en esta ciudad, y así garantizarle el acceso a la administración de justicia, además la accionada tiene dominio en el territorio.

Se declara no probada la excepción.

Excepciones de fondo

CADUCIDAD

El despacho, considera pertinente hacer el estudio de la caducidad de la resolución (sic) n° 182651 del 05 de septiembre de 2014, por la cual se reconoce y ordena el pago d e cesantías definitivas con fundamento en el expediente n° 217252 de 2014, pero en vista que no se vislumbra claramente la ejecutoria de esta, abre a pruebas la exce pción, con base al numeral 6 d el artículo 180 de la ley (sic) 1437 de 2011.

217252 de 2014, pero en vista que no se vislumbra claramente la ejecutoria de esta, abre a pruebas la exce pción, con base al numeral 6 d el artículo 180 de la ley (sic) 1437 de 2011.

En consecuencia por secretaria (sic) ofíciese al Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, para que en el término de 5 días siguientes al recibido del oficio, con de stino a este proceso, copia autentica (sic) o autenticada de la constancia de notificación y fecha de ejecutoria de la resolución (sic) 182651 del 05 de septiembre de 2014 .». (Negrillas y subrayas del texto original). ( Folios 126 vuelto a 127 vuelto y cd visible a folio 128 del expediente).

Reanudada la audiencia inicial en el saneamiento del proceso, se señaló lo siguiente:

«[…] En audiencia inicial celebrada el 21 de junio de 2017, el despacho abrió a la prueba la excepción de caducidad estudiada de ofi cio, para la cual se ordenó oficial al Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, para que en el terminó (sic) de 5 días remitiera con destino a este proceso copia auténtica de la constancia de notificación y fecha de ejecutoria de la Resoluci ón 182651 del 05 de septiembre de 2014, la cual no fue allegada.

Siendo así las cosas al no estar en este momento procesal la prueba idónea para resolver esta excepción, su estudio se postergará para la sentencia, con la4

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Demandante: Brillith Teherán Gómez

resolver esta excepción, su estudio se postergará para la sentencia, con la4

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Demandante: Brillith Teherán Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advertencia de que si persistiere la duda respecto a la caducidad de la resolución en mención esta será favorable a la demandante.

Manifestado lo anterior se prosigue con el agotamiento de las etapas contempladas en el art. 180 de la ley (sic) 1437 de 2011 .». (Folio 131 vuelto y cd visible a folio 133 del plenario).

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] La controversia se contrae a establecer si le asiste la razón a la actora de que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito (sic), el reconocimiento y pago de cesantías, pensión, salarios y mesadas retroactivas como cónyuge supérstite, con el rango de cabo tercero del señor GAYBER GABRIEL GAVIRIA ORTIZ y no como le fue reconocido, (soldado profesional). ». (Folios 131 vuelto a 132 y cd visible a folio 133 del expediente).

Se notificó la decis ión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA

(Folios 148 a 155)

El a quo profirió sentencia escrita el 26 de agosto de 2019 , por medio de la

Se notificó la decis ión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA

(Folios 148 a 155)

El a quo profirió sentencia escrita el 26 de agosto de 2019 , por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el marco n ormativo de la pensión de sobrevivi entes para los beneficiarios de los soldados profesionales fallecidos en combate, para indicar que en principio estos miembros tuvieron derecho al ascenso póstumo pero sin que concurriera el derecho a la pensión, situación diferente es que el Consejo de Estado a la luz del principio de favorabilidad aplicara el Decreto 1211 de 1990, especialmente en relación con el reconocimiento de la prestación en comento y el respectivo ascenso póstumo.

A partir de los medios de prueba documentales aportados a la actuaci ón, afirmó que el exsoldado profesional falleció el 29 de mayo d e 2014, motivo por el cual no le es aplicable el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que dicha norma no constituye su régimen pensional, dada la fecha de vinculación al Ejército Nacional, aunado a la derogatoria que se plantea con la expedición de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 , los que constituyen las disposiciones que gobiernan la prestaci ón reclamada y que no consagran el derecho al ascenso póstumo.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia concluyó que los cargos de nulidad esgrimidos en contra de los actos administrativos

no consagran el derecho al ascenso póstumo.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia concluyó que los cargos de nulidad esgrimidos en contra de los actos administrativos demandados no prosperaban, habida cuenta de que se originaron en las regulaciones que debían fundarse, en consecuencia, era procedente denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, condenó en costas a la libelista.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 158 a 162)

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ell o manifestó que, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación respecto del reconocimiento de la pensión de5

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los «soldados voluntarios» que pueden acceder a la prestación en comento conforme a los artí culos 184 del Decreto 095 de 1989 o 189 del Decreto 1211 de 1990, ello teniendo en cuenta que ese es el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho al que se refiere la norma.

Al respecto, citó apartes jurisprudenciales del fall o en mención con el fin de señalar que el ascenso póstumo era un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Militares que han

Al respecto, citó apartes jurisprudenciales del fall o en mención con el fin de señalar que el ascenso póstumo era un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Militares que han desplegado acciones de carácter excepcional al servicio de la patria, de allí que lo pretendido por dicha figura es enaltecer el mayor sacrifi cio que un miembro militar pueda realizar.

De esta forma, advirtió que dado que el soldado profesional Gayber Gabriel Gaviria Ortiz falleció en combate, se le debe aplicar el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 y por tanto, adquirir el grado de suboficial póstumamente y ser cobijado por el literal d), artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, motivo por el cual debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La entidad demandada (índice 10 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia apelada, toda vez que al demandante no le son aplicables los beneficios que contemplaba el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, porque dicha norma no constituye su régimen pensional, dada la fech a de su vinculación al Ejército Nacional, agregó que tampoco hay lugar a utilizar el principio de favorabilidad toda vez que la disposición que rige su situación es el Decreto 4433 de 2004.

La parte demandante (índice 13 SAMAI): reprodujo los argumentos esbozados en el recurso de apelación e insistió en que , el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 no ha sido derogado expresamente ni de forma tácita,

La parte demandante (índice 13 SAMAI): reprodujo los argumentos esbozados en el recurso de apelación e insistió en que , el artículo 8.° del Decreto 2728 de 1968 no ha sido derogado expresamente ni de forma tácita, en razón a que no se opone a los Decretos 1793 y 1794 del 2000 o 4433 de

2004. Sobre este punto, argumentó que «el artículo 19.2 de ésta última normativa no hizo alusión al ascenso póstumo, como sí se observa en el artículo 19.1, o que el efecto útil de aquel implica que ese beneficio no existe»; empero, aceptar esas interpretaciones llevaría a vulnerar el prin cipio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que ha sido conceptualizado por la Corte Constitucional.

Aludió que los soldados profesionales hacen parte de la planta de personal del Ejército Nacional y su situación laboral está regula da legal y reglamentariamente, lo cual los asemeja a los oficiales y suboficiales, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia que ha extendido los efectos del Decreto 1211 de 1990 a su favor; razón por la cual no resulta justificable un trato menos favorable, máxime si se tiene en cuenta la causa del fallecimiento del señor Gayber Gabriel Gaviria Ortiz.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 173 del plenario.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es

constancia secretarial visible a folio 173 del plenario.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del6

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó, la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿La señora Brillith Teherán Gómez en su calidad de cónyuge supérstite del soldado profesional Gayber Gabriel Gaviria Ortiz, quien falleció en combate el 29 de mayo de 2014, tiene derecho al ascenso póstumo al grado de suboficial a la luz de lo preceptuado en el artículo 8.° del Decreto 2728 d e 1968, y como consecuencia de ello, a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, 48 meses de haberes y pago doble de las cesantías?

Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación y pago

pago doble de las cesantías?

Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación y pago de la pensión de sobrevivientes con las prestaciones deprecadas con ocasión del ascenso póstumo del exsoldado profesional Gayber Gabriel Gaviria Ortiz, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no rige la situación salarial y prestacional del causante, conforme pasa a explicarse.

 Régimen de prestaciones por muerte de los soldados voluntarios y profesionales

El 31 de diciembre de 1985, el Congreso de la República expidió la Ley 131, a través de la cual se reguló el servicio militar voluntario, la que en su artículo 2:° previó lo siguiente:

«[…] Artículo 2. Podrán presta r el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lap so no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno […]».

Por su parte, el artículo 3.° señaló el régimen legal de dichos soldados, así:

«[…] Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntar ios, al

«[…] Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntar ios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. […]».

Conforme a tal normativa, los soldados voluntarios eran aquellas personas que, habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.7

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00702-01 (1100-2020)

Demandante: Brillith Teherán Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000 3, el presidente de la República expidió el Decret o 1793 del 14 de septiembre de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto

Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000 3, el presidente de la República expidió el Decret o 1793 del 14 de septiembre de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto militar de una nueva categoría de personal al interior de las Fuerzas Militares a la que se dio el nombre de soldados profesionales.

En los términos del artículo 1 .° del De creto 1793 de 2000, los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

El artículo 5.° del decreto ibidem previó la posibilidad de que se vincularan en condición de soldados profesionales los aspirantes que por primera vez pretendían ingresar al servicio militar pero también quienes venían desempeñándose como soldados voluntarios, últimos que podrían solicitar su incorporación en calidad de tal. Para el efecto, el parágrafo de dicha norma dispuso lo siguiente:

«[…] PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la

antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]».

Ahora bien, es importante anotar que a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa previ ó la conversión obligatoria de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, de manera que aquellos que motu proprio no se habían acogido a dicha categoría, en todo caso, quedaron sujetos a ella al señalar de tal forma una transición generalizada.

En lo que respecta al régimen salarial y prestacional del soldado profesional, el artículo 38 ejusdem señaló que el Gobierno Nacional debería expedirlo con base en lo dispuesto en la Ley 4.ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos, lo cual se efectuó a través del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 20004. En lo que tiene que ver con el ámbito de aplicación de esta última norma, su artículo 42 previó que cobijaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 d e 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

 Régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate

El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las pre staciones por muerte de sus miembros, en atención a las

miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate

El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las pre staciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quiene s prestaran el servicio militar

3 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 4 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.8

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligatorio, como se expone a continuación.

En efecto, e l Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Mil itares», en el artículo 8 .°, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo, en los siguientes términos:

«Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, q ue fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea

«Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, q ue fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiario s tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, su s beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]».

Tal norma se refirió de manera genérica a los soldados y grumetes p or lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados voluntarios, habida cuenta de que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo5.

Como se puede observar, la anterior disposición consagró diferentes prestaciones en atención a la forma en la que haya ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes.

Para efectos del estudio es conviene señalar que, en uso de las facultades

soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes.

Para efectos del estudio es conviene señalar que, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, se profirió el Decreto 89 de 1984, a través de la cual se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. El capítulo V de la aludida norma previó lo relativo a las prestaciones por muerte, y específicamente para la muerte en combate, señaló:

«Artículo 181. Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su gr ado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto.

5 En este sentido, se pronunció la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUCE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 . Los temas q ue desarrolló esta providencia fueron los siguientes: «P ensión de sobrevivientes de soldados voluntarios

unificación SUCE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 . Los temas q ue desarrolló esta providencia fueron los siguientes: «P ensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002/ régimen aplicable/ compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobr evivientes reclamada. procedencia o no de descuentos/ término de prescripción medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. ley 1437 de 2011».9

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00702-01 (1100-2020)

Demandante: Brillith Teherán Gómez

Calle 12 No. 7-65 –