CE - 012333000201500715011SENTENCIA20220713101650

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018)

Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Temas: Traslado de régimen, reconocimiento pensional

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Francisco Alarcón Beltrán , mediante apoderado, formuló d emanda en orden a que se declare la nulidad i) de la Resolución GNR 419043 del 5 de diciembre de 2014 , expedida por la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones a través de la cual negó por falta de

apoderado, formuló d emanda en orden a que se declare la nulidad i) de la Resolución GNR 419043 del 5 de diciembre de 2014 , expedida por la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones a través de la cual negó por falta de competencia la solicitud pensional ; y ii) del a cto ficto o presunto producto del silencio administrativo por la omisión de respuesta a los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del acto anterior.2

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018)

Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, debidamente indexados, desde el 4 de marzo de 2012, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; ii) pagar el retroactivo y los intereses corrientes y moratorios originados en la declaratoria anterior; y iii) condenar en costas.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán nació el 4 de marzo de 1957, y prestó sus servicios al sector público por 32 años, 1 mes y 13 días, de la siguiente manera: a. en el Ministerio de D efensa, entre el 30 de enero de 1978 y el 18 de agosto de 1979; b. en la Universidad Industrial de Santander (UIS), desde el 9 de

manera: a. en el Ministerio de D efensa, entre el 30 de enero de 1978 y el 18 de agosto de 1979; b. en la Universidad Industrial de Santander (UIS), desde el 9 de septiembre de 1981 hasta el 4 de marzo de 2012. Ade más, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 15 años, 5 meses y 9 días de servicio.

1. Entre el 9 de noviembre de 2012 y el 6 de octubre de 2014, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad negó la petición a través de Resolución GNR 419043 del 5 de diciembre de 2014, con fundamento en que «el asegurado presentó traslado al Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad».

1. El 19 de enero de 2015, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el acto anterior, en el que expuso que «jamás se ha afiliado a un fondo privado de ahorro individual» y que debía aplicarse las Sentencias C -789 de 2002 y C -1024 de 2004, proferidas por la Corte Constitucional, por haber acreditado más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. Pese a lo anterior, los recursos no han sido resueltos.3

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018)

Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán

1. El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán nun ca se ha afiliado al Fondo de Pensiones Horizonte y la UIS siempre realizó sus aportes al Sistema de Seguridad

Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán

1. El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán nun ca se ha afiliado al Fondo de Pensiones Horizonte y la UIS siempre realizó sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al Instituto de Seguros Sociales (ISS).

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 45 del Decreto Extraordinario 1045 de 1978; 36 de la Ley 100 de 1993; 102 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985, 797 de 2003; y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán siempre ha cotizado al ISS; no obstante, el «Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA», lo afilió «unilateral y fraudulentamente», situación que fue denunciada penalmente.

1. Colpensiones omitió el derecho que le asiste de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de acuerdo con lo dispues to en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

1. La demandada, en virtud de lo consagrado en la Ley 1151 de 2007, es taba obligada a diligenciar la respectiva solicitud de traslado de fondo, y debió «haber

1. La demandada, en virtud de lo consagrado en la Ley 1151 de 2007, es taba obligada a diligenciar la respectiva solicitud de traslado de fondo, y debió «haber informado y suministrado todos los documentos que se tuvieron en cuenta y la decisión tomada al respecto».

1.2. Contestación de la demanda

Colpensiones contestó la demanda en forma extemporánea, según se dispuso en

1 Folios 38 a 41.4

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán la audiencia inicial celebrada el 29 de marzo de 2016.2

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. La solicitud de reconocimiento pensional debe ser resuelta por la Admini stradora de Fondo de Pensiones Protección S.A., en virtud del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que fue realizado el 16 de junio de 2000 y no por

Colpensiones.

1. Si bien el 12 de febrero de 2014, el demandante presentó ante la Fis calía General de la Nación una denuncia por la presunta comisión del delito de falsedad en documento privado respecto del formulario de traslado al RAIS, en la que se indica que nunca realizó dicha solicitud, lo cierto es que este proceso se encuentra

General de la Nación una denuncia por la presunta comisión del delito de falsedad en documento privado respecto del formulario de traslado al RAIS, en la que se indica que nunca realizó dicha solicitud, lo cierto es que este proceso se encuentra en la fase de indagación según el Oficio 093 –F.06 E.D.A. del 6 de abril de 2016. De forma que el señor Alarcón Beltrán no desvirtuó la legalidad del traslado efectuado, pues además de remiti r copia de la denuncia, no se evidencia el ejercicio de otros mecanismos que permitieran controvertirla.

1. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 de CGP, debe condenarse en costas al accionante por ser la parte vencida en el proceso.

1.4. El recurso de apelación

El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán , por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así:

1. El a quo trasladó «la culpa o inoperancia del Estado (Colpensiones – Fiscalía General de la Nación)» al demandante; y sin haber finalizado el pro ceso penal

2 Folios 80 a 82. 3 Folios 328 a 333. 4 Folios 337 a 340.5

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán decidió en su contra.

1. El señor Alarcón Beltrán cumple con los requisitos exigidos en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su calidad de empleado público en atención a que

1. El señor Alarcón Beltrán cumple con los requisitos exigidos en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su calidad de empleado público en atención a que a. siempre ha cotizado al ISS y jamás se vinculó a otro sistema; b. el «Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA» lo afilió «en forma unilateral y fraudulenta»;

c. Colpensiones está obligado a aplicar la situación más favorable por haber acreditado más de 15 años de servicios al 30 de junio de 1995; y d. es clara la manifestación de querer que sea la demandada la que otorgue la pensión.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Luis Francisco Alarcón Beltrán guardó silencio, tal y como se informa en la constancia secretarial del 27 de noviembre de 2018.5

1.5.2. La demandada

Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia.6

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 27 de noviembre de 2018.7

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el demandante puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse

5 Folio 379. 6 Folios 374 a 376. 7 Folio 379.6

de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse

5 Folio 379. 6 Folios 374 a 376. 7 Folio 379.6

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán trasladado al régimen de ahorro individual.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Regímenes del Sistema General de Pensiones. Ley 100 de 1993

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito fue unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad.

El primero está defin ido como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas»,8 en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fon do común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley».

El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respec tivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus

El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respec tivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financ ieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar».9

En el régimen de prima media con prestación definida el afiliado debe cumplir con unos requisitos de edad y semanas de cotización, en tanto que en el RAIS tienen derecho a obtener la pensión de vejez quienes hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110 % del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

8 Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 9 Literal a) del artículo 60 ibidem.7

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán Valga precisar que estos regímenes son excluyentes entre sí,10 por manera que el afiliado debe seleccionar uno de ellos « quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado »;11 sin embargo, la norma señalaba que «u na vez efectuada la selección inicial, éstos (los afiliados) sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial».12

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al mome nto de entrar en vigencia el sistema tuvieren 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al mome nto de entrar en vigencia el sistema tuvieren 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados , a los cuales se les debía aplicar l a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se enc ontraran afiliados. Sin embargo, la noma indicó lo siguiente:

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. [Resalta la Sala].

Con la expedición de la Ley 797 de 2003 se modificaron algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así:

Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicado 11001 03 25 000 2012 00016 00 (0072-12). 11 Literal b) del artículo 13 de la Ley 100. 12 Texto original del literal e) del artículo 13 ibidem, en tanto que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.8

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [Resalta la Sala].

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual , en su artículo 1, señaló que a quienes « a 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual , en su artículo 1, señaló que a quienes « a 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha f echa». Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos:

[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del pr esente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

Ahora bien, sobre la pérdida de los beneficios de la transición en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al RAIS, la Corte Constitucional en la S entencia C -789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15

Constitucional en la S entencia C -789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el c ondicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente ,13 en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244 -2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll; ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene.9

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión.

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión.

2.2.2. Sobre la debida asesoría y buen consejo al momento del cambio de régimen

Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo algunas consecuencias como la posible pérdida de los beneficios de la transición, esta Sala ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana» .14 Con fundamento en lo anterior, ha señalado la necesidad de establecer si al momento en que la persona opta por escoger el régimen al cual efectuará sus cotizaciones a seguridad social, fue debidamente asesorada de manera precisa y tran sparente respecto a las repercusiones que ello acarreaba, a efectos de garantizar la escogencia espontánea y consciente.

Así, la Sala recordó recientemente 15 que la importancia de esta temática ha sido analizada también por la Corte Suprema de Justicia a l señalar que « lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada »16 pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoc ió que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores. Por tal motivo, recordó que a las administradoras les correspondía no solo aportar los documentos

su origen, reconoc ió que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores. Por tal motivo, recordó que a las administradoras les correspondía no solo aportar los documentos suscritos por quien se traslada , sino brindar la asesoría suficiente que le permitiera al trabajador adoptar una decisión completamente libre.17

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. 15 Ibídem. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083.10

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados, y « se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada – de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro».18

un lenguaje claro, simple y comprensible, y b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada – de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro».18

En efecto, en el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 19 –aplicable a las administ radoras de fondos de pensiones, por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 3 ibidem– se previó la obligación de suministrar a los usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas», pues la actividad de estas administradoras impacta con el derecho fundamental de la seguridad social. Tal exigencia fue reiterada en la Ley 1328 de 2009 20 que dispuso que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna.

Ahora bien, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 21 indicó que las administradoras de pensiones, « tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones », por lo que dispuso el deber de brindar asesoría por parte de representantes de ambos regímenes «como condición previa para

18 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020.

Sistema General de Pensiones », por lo que dispuso el deber de brindar asesoría por parte de representantes de ambos regímenes «como condición previa para

18 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 19 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 20 Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 21 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.11

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán que proceda el traslado» , imperativo que fue reiterado en el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014.22

Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado.23

Al respecto, esta Sala señaló que «ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los

concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel in dividual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales».24

Lo anterior supone una mayor carga probatoria por parte de las administradoras , a fin de evide nciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia, que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses. 25 En tal sentido, no es suficiente la simple suscripción del form ulario, sino el cotejo con la información brindada, 26 de allí que se imponga el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y

22 «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones ». Exigencia, que fue reafirmada en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al cons umidor financiero del Sistema General de Pensiones». 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2324 -2019 del 19 de marzo de 2019, radicado 64860. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021 , radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021 , radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Lab oral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31389.12

Radicado: 68001 23 33 000 2015 00715 01 (0440-2018) Demandante: Luis Francisco Alarcón Beltrán suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la invalidez de dicho tránsito.

2.2.3. Postura unificada frente a la liquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 ,27 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación:

jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación:

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 19 93, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no sol