CE - 012333000201500762011SENTENCIA20230523190104

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-2017)

Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla

Demandado: Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del

Municipio de Bucaramanga

Temas: Insubsistencia

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 5 de ma yo de 201 7 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, l a señora Mabel Valdivieso Mantilla , por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0 98 del 5 de agosto de 2014, por medio de la cual la Directora General del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del Municip io de

conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0 98 del 5 de agosto de 2014, por medio de la cual la Directora General del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del Municip io de Bucaramanga, en adelante IMEBU declaró insubsistente su nombramiento en el2

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Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla

cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105, adscrito a la planta de esa entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales, salarios, intereses de cesantías, primas de navidad, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, aportes por salud y pensión y demás emolumentos que dejó de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro; iii) reparar el daño causado por perjuicios morales tasados en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes ; iv) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. El 12 de abril de 2004 , mediante la Resolución 01 0, la señora Mabel

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. El 12 de abril de 2004 , mediante la Resolución 01 0, la señora Mabel Valdivieso Mantilla fue nombrada en el cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105, adscrito a la planta del IMEBU.

1. Ejerció el empleo hasta el 6 de agosto de 2014, fecha en la que se expidió la Resolución 0 98, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento sin ninguna motivación.

1. En su hoja de vida quedaron consignadas las razones determinantes de su retiro a saber: «desacertada orientación y administración de los procesos de contratación, hallazgos de control interno , y falta de compromiso para adquirir habilidades para el manejo del SECOP» conductas calificadas como «generadoras de pérdida de confianza».3

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1. Tan evidente es la desviación de poder en la que incurrió la entidad demandada que solicitó s u renuncia días antes de su remoción y nombró en remplazo a la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz , quien cuenta con menor trayectoria y experiencia profesional.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 122, 125, 209 y 272 de la Constitución Política; y 2 y 5 de la Ley 909 de 2004.

Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 122, 125, 209 y 272 de la Constitución Política; y 2 y 5 de la Ley 909 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente:

1. El acto de declaratoria de insubsistencia incurrió en los siguientes cargos: a) infracción de las normas en que debía fundarse , de las que se deriva una estabilidad laboral reforzada dados los requisitos de edad y semanas cotizadas que tenía acreditados al momento de la desvinculación; b) desviación de poder, por cuanto su retiro buscó satisfacer fines ajenos al buen servicio al haber mediado una solicitud de renuncia por parte de la directora del IMEBU y haber nombrado en su remplazo una persona de menor trayectoria y experiencia profesional; y c) falsa motivación y expedición irregular, ya que se afirmó que el empleo desempeñado es de libre nombramiento y remoción cuando en realidad es

de carrera administrativa y por ende, al estar ocupado en provisionalidad, requería de motivación expresa; además porque las anotaciones hechas en la hoja de vida sobre las causas de retiro no corresponden a la realidad , am én de que no se brindó la oportunidad de controvertirlas.

1. La accionante, al momento de la expedición del acto acusado, ostentaba una inamovilidad relativa por encontrarse a menos de tres años para pensionarse, luego gozaba de estabilidad laboral reforzada y por ende tenía derecho a permanecer en el empleo hasta tan to no le fuera reconocida su pensión de jubilación.4

luego gozaba de estabilidad laboral reforzada y por ende tenía derecho a permanecer en el empleo hasta tan to no le fuera reconocida su pensión de jubilación.4

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1. Lo anterior por cuanto nació el 2 de noviembre de 1959, luego a la fecha de su desvinculación ten ía 54 años y 9 meses de edad, además de que reunía el tiempo de servicio suficiente para acceder al derecho pensional bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 , puesto que a 1° de abril de 1994 «ten ía más de 15 años de servicios».

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado del IMEBU se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1

1. La entidad actuó en virtud de la facultad discrecional prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 para desvincular un empleado de libre nombramiento y remoción, siendo esta la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, no la

de carrera administrativa , tal como lo dispone el literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

1. El acto acusado no requería motivación, porque el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción de manera que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, el IMEBU estaba habilitado para apartarse del procedimiento allí señalado. Además, dando cumplimiento a la exigencia prevista en el citado artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 la directora de la entidad realizó la

procedimiento allí señalado. Además, dando cumplimiento a la exigencia prevista en el citado artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 la directora de la entidad realizó la respectiva anotación en la hoja de vida de la demandante expresando las causales de retiro (mejoramiento del servicio) , así como las circunstancias relativas a la confianza inherente al cargo en mención.

1. En reemplazo de la actora fue nombrada la abogada Olga Piedad Guerrero Muñoz cuya hoja de vida fue previamente estudiada por el asesor jurídico externo de la entidad quien emitió concepto favorable al encontrar acredita dos los requisitos de experiencia e idoneidad exigidos para el ejercicio del cargo ,

1 Folios 69 a 85.5

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asegurando de esta manera que dicho nombramiento contribuye ra a la prestación eficiente del servicio público a cargo de la entidad.

1. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada alegada por la parte actora sostuvo que en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción no s e genera fuero de estabilidad alguno , ni puede invocarse la condición de pre pensionado, la que solo se predica de aquellos servidores que son co bijados por el retén social en el marco de los procesos de renovación administrativa . En todo caso se hace énfasis en que la demandante no acreditó la edad ni el número de semanas de cotización al sistema de seguridad social requerido en el régimen de prima media o el de ahorro individual con solidaridad para hacerse acreedora de

caso se hace énfasis en que la demandante no acreditó la edad ni el número de semanas de cotización al sistema de seguridad social requerido en el régimen de prima media o el de ahorro individual con solidaridad para hacerse acreedora de dicha figura, falencia probatoria que la excluye del mencionado beneficio.

Propuso la s excepciones de inexistencia de falta de motivación , inexistencia de una sanción de facto en la decisión de declaración de insubsistencia, y la declaratoria de insubsistencia no debe motivarse cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita del 5 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2

1. Comoquiera que el cargo de asesor jurídico, grado 2, código 105 es de libre

nombramiento y r emoción y no de carrera administrativa , prima facie , la estabilidad de quien lo ocupa depende de la facultad discrecional del nominador pudiéndose disponer su retiro mediante acto no motivado según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 , caso en el que es dable presumir que la decisión del nominador obedeció a razones estrictamente personales o de confianza sin que ello , por regla general , suponga una

2 Folios 417 al 428. Con ponencia de la magistrada Solange Blanco Villamizar.6

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vulneración de derechos fundamentales.

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vulneración de derechos fundamentales.

1. En cuanto a la renuncia protocolaria que según afirman los testigos traídos al proceso le fue exigida a la demandante por parte de la directora del IMEBU, ello no comporta irregularidad alguna ni afecta la legalidad del acto de retiro como equivocadamente se plantea en la demanda , pues, tal como ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado , tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción la solicitud o insinuación de renuncia que hace el nominador a sus subalternos con el fin de reorganizar su planta de personal de confianza constituye un mecanismo acorde a la investidura de tales cargos que busca evitar las molestias propias de una declaratoria de insubsistencia y que si bien puede resultar indelicada , respecto a los intereses de los empleados , es usual en esos niveles y en nada vicia los actos que definen el retiro.

1. No obstante , en este caso particular surge tensión entre la facultad discrecional para desvincular el empleado de libre nombramiento y remoción con el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un pre pensionado. Lo anterior por cuanto la señora Valdivieso Mantilla nació el 2 de noviembre de 1959 , por lo que para el momento de la desvinculación (5 de agosto de 2014) contaba con 54 años y 9 meses de edad , es decir, que le faltaban 2 años y 3 meses para alcanzar la edad de 57 años requerida para pensionarse por el régimen general de prima

para el momento de la desvinculación (5 de agosto de 2014) contaba con 54 años y 9 meses de edad , es decir, que le faltaban 2 años y 3 meses para alcanzar la edad de 57 años requerida para pensionarse por el régimen general de prima media con prestación definida , o de cobijarla la Ley 33 de 1985 , como se insinuó en la demanda , le faltaban tan solo tres meses para contar con los 55 años de edad que exige dicho régimen.

1. Así mismo, con el certificado de tiempo de servicios y salario s visible en el dossier, para la fecha de retiro la demandante cumplía con holgura el requisito del tiempo de semanas o cotizaciones establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con un total de 23 años , 9 meses y 8 días laborados que equivalen a 1222 semanas.

1. De suerte que la accionante s ea titular del fuero de estabilidad derivado de7

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la prepensión porque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que no estaba catalogado como de alta dirección , ni tenía asignadas funciones relacionadas con la formulación, diseño, o dirección de políticas institucionales y le restaban menos de tres años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o de semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación.

1. Finalmente, no habrá lugar a realizar alguna condena por concepto de perjuicios morales por no haber sido probados debidamente en el proceso.

1. En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó al

1. Finalmente, no habrá lugar a realizar alguna condena por concepto de perjuicios morales por no haber sido probados debidamente en el proceso.

1. En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó al IMEBU reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando o a otro igual categoría, sin solución de continuidad , desde el 5 de agosto de 2014 y hasta la fecha de su reintegro efectivo, o hasta el momento en que sea o haya sido incluida en nómina de pensionados , lo que ocurra primero ; reconocer todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos , primas, prestaciones sociales , vacaciones y demás emolumentos inherentes al cargo dejados de pe rcibir; realizar las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social e n salud y pensiones , salvo que hubieran sido cubiertas por la accionante de manera particular, caso en el cual deberán devolverse las erogaciones que por este concepto hubiese hecho ; y negó las demás pretensiones de la demanda.

1.4. Los recursos de apelación

1.4.1. La demandante

El apoderado de la señora Mabel Valdivieso Mantilla interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con el propósito de que se revoque la decisión denegatoria del reconocimiento de los perjuicios morales deprecados por cuanto no existe exigencia jurídica alguna respecto de la acreditación de una «magnitud significativa que pueda dar lugar a la indemnización, esto es, no existe un dolor ímetro» y por tanto el juez de instancia no podía sino observar la8

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un dolor ímetro» y por tanto el juez de instancia no podía sino observar la8

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existencia del daño inmaterial para decretar su reparación.3

1.4.2. La demandada

El apoderado del IMEBU interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4

1. La exfuncionaria no demostró ante el IMEBU su condición de pre pensionada, esto es, la edad y semanas de cotización al sistema de pensiones, lo cual , en principio la sacaría del beneficio que ha establecido el legislador en la materia , por cuanto solo se limitó a enunciar tal condición sin adjuntar documentos que así lo soportaran.

1. Contrario sensu, la señora Valdivieso Mantilla mediante derecho de petición del 22 de octubre de 2014 , solicitó los certificados necesarios para la expedición de bonos pensiona les, por cuanto se encontraba tramitando su pensión, esto es, trató de esclarecer su situación pensional mucho después de la fecha de retiro.

1. Lo anterior permite evidenciar que ni siquiera la demandante a la fecha de la desvinculación tenía claridad sobre su estado ante el régimen pensional , esto es, si ya cumplía con el estatus para tramitar la pensión o efectivamente contaba con la calidad de pre pensionada.

1. No se puede perder de vista que el ordenamiento jurídico es claro al indicar que incumbe a las partes probar los supuestos de hecho en sus alegaciones y de

con la calidad de pre pensionada.

1. No se puede perder de vista que el ordenamiento jurídico es claro al indicar que incumbe a las partes probar los supuestos de hecho en sus alegaciones y de no hacerlo deben sufrir las consecuencias de su propia inactividad.

1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional no produce fuero

3 Folios 439 y 440. 4 Folios 253 al 261.9

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de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Tanto la señora Mabel Valdivieso Mantilla, como el IMEBU reiteraron en esta etapa procesal los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación.5

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente:

1. Si la señora Mabel Valdivieso Mantilla estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de pre pensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y si el IMEBU desconoció las garantías propias de tal condición, y en caso afirmativo,

2. Si se deben reconocer, además de las prestaciones otorgadas en el fallo de

nombramiento y remoción y si el IMEBU desconoció las garantías propias de tal condición, y en caso afirmativo,

2. Si se deben reconocer, además de las prestaciones otorgadas en el fallo de primera instancia, una indemnización a título de reparación de perjuicios morales.

2.2. Marco normativo

5 Folios 483 al 560. 6 Folio 601.10

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2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción

El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legi slativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titul ar, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma:

resto del período para el cual este fue elegido.

A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma:

Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa lo siguiente:

Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:11

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a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario Gener al; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y F inanciero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.

Como puede advertirse, en C olombia, por querer del constituyente, la regla general es que la totalidad de los cargos de la administración pública deben ser de carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, que son los contemplados en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004. Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema de mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendenci a de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige. En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

En ar monía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha

nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

En ar monía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado 7 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser p roporcional a los hechos que le sirven de causa.

7 Sentencia T-372 de 2012.12

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A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la au toriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y

suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los coasociados, haciendo la ponderación respectiva.

Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse y, en varias oportunidades, por obvias razones, no da respuesta concreta a casos puntuales; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración.

Por otro lado, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,8 establece lo siguiente:

Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin em bargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

8 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.13

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17)

Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla

Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse de l cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar lo siguiente:

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…)

9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en

respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que o rdena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…)

10. De esta manera, la lectura completa de la di sposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, exce pción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la

defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, exce pción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artícul o 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse, la Corte, sin condición alguna, declaró la exeq uibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado.14

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17)

Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla

En este orden de ideas, una ve