CE - 012333000201501238011SENTENCIA20230224113639

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: EMGESA SA ESP

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

Temas: Devolución estampillas Pro -Hospitales Universitarios del Valle del Cauca 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante 1 y demandada2 contra la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió:

«PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 10221 del 6 de junio de 2014 y, No. 18508 del 3 de junio de 2015, por medio de las cuales el Departamento del Valle del Cauca, negó la devolución de los pagos efectuados

Resoluciones No. 10221 del 6 de junio de 2014 y, No. 18508 del 3 de junio de 2015, por medio de las cuales el Departamento del Valle del Cauca, negó la devolución de los pagos efectuados por EMGESA S .A E.S.P. en los años 2008 y 2009, por concepto de estampillas Pro -Hospital Universitario.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Departamento del Valle del Cauca, la devolución a la sociedad EMGESA S.A . E.S.P, de la suma de $291.804.116, y de $367.385.582, canceladas por dicho concepto en los años 2008 y 2009, con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NI EGANSE las demás pretension es de la demanda, por lo reseñado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDÉNASE en costas de la primera instancia a la parte demandada 3. FÍJANSE para el efecto las agencias en derecho en un porcentaje del uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reclamadas»4.

ANTECEDENTES

1 Fls. 281 a 286 c.p. 1. 2 Fls. 324 a 335 c.p. 1. 3 Mediante auto del 20 de agosto de 2021 , el tribunal aclaró que la condena en costas recae en la parte demandada y no en la actora, como se indicó en la sentencia. Fls. 336 a 338 c.p. 1.

3 Mediante auto del 20 de agosto de 2021 , el tribunal aclaró que la condena en costas recae en la parte demandada y no en la actora, como se indicó en la sentencia. Fls. 336 a 338 c.p. 1. 4 Fls. 263 a 269 vto. c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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EMGESA SA ESP (en adelante, Emgesa) que tiene por objeto principal la generación y comercialización de energía eléctrica, le vendió energía a EMCALI EICE ESP (en adelante Emcali), quien le practicó retenció n en la fuente por concepto de e stampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle, en atención a las Ordenanzas 116 de 2001, 141 de 2001 y 169 de 2003.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 25 de octubre de 20105 declaró la nulidad del parágrafo del artículo 1 de la Ordenanza 116 del 7 de junio de 2001 6, de los artículos 5 y 6 de la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 20017 y, del artículo 9 de la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 2003 8, proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Teniendo en cuenta la anterior decis ión, el 25 de noviembre de 2013 Emgesa presentó ante la Secretaría de Hacienda del D epartamento del Valle del Cauca

la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Teniendo en cuenta la anterior decis ión, el 25 de noviembre de 2013 Emgesa presentó ante la Secretaría de Hacienda del D epartamento del Valle del Cauca solicitud de devolución por pago de l o no debido por concepto de la e stampilla Pro – Hospital Universitario, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 20119.

El 6 de junio de 2014, la Directora Técnica de Liquidación y Devoluciones de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributar ia del Departamento del Valle del Cauca profirió la Resolución nro. 10221, mediante la cual rechazó la anterior solicitud de devolución10.

Decisión contra la cual Emgesa interpuso recurso de reconsideración 11, decidido por la Directora Técnica de Gestión Ju rídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca por medio de la Resolución nro. 18508 del 3 de junio de 2015, en el sentido de confirmar el acto recurrido12.

DEMANDA

EMGESA SA ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA) , formuló las siguientes pretensiones:

5 Fls. 177 a 191 c.p. 1. 6 «PARÁGRAFO. El Gobernador del Valle del Cauca determinará en un plazo máximo de 60 días después de publicada la

formuló las siguientes pretensiones:

5 Fls. 177 a 191 c.p. 1. 6 «PARÁGRAFO. El Gobernador del Valle del Cauca determinará en un plazo máximo de 60 días después de publicada la presente Ordenanza, las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes a los obligatorios de la Estampilla en las actividades de operaciones que se deben realizar en la jurisdicción Departamental». 7 Por medio de la c ual se modifica la Ordenanza 116 de 7 de junio de 2001, que autoriza la Emisión de la Estampilla Pro – Hospitales Universitarios. «ARTÍCULO QUINTO: Facultase al señor Gobernador para que en un término no mayor de sesenta (60) días después de publicada la presente Ordenanza, realice las modificaciones, adiciones y ajustes al Decreto Reglamentario No. 0825 de Agosto 13 de 2001, en lo relacionado con su vigencia, valor de la emisión, características, tarifas y todos los demás asuntos referente s al uso obligatorio de la Estampilla en las actividade s y operaciones que se deban realizar en la jurisdicción departamental, o en su defecto expida una nueva reglamentación». «ARTÍCULO SEXTO: El Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, actualizará cada año, los valores, tarifas y actos departamentales, a los cuales será obligatorio aplicar la estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos, de acuerdo al índice de inflación proyectado». 8 Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 2001. «ARTÍCULO NOVENO. En los actos y documentos que sea obligatorio el uso de la Estampilla Pro -Hospitales Universitarios,

inflación proyectado». 8 Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 141 del 26 de diciembre de 2001. «ARTÍCULO NOVENO. En los actos y documentos que sea obligatorio el uso de la Estampilla Pro -Hospitales Universitarios, podrá utilizarse el recibo oficial de pago el cual se agrega al documento, sustituyendo así la Estampilla Física». 9 Fls. 15 a 25 c.p. 1. 10 Fls. 32 a 34 vto. c.p. 1. 11 Fls. 36 a 48 c.p. 1. 12 Fls. 50 a 58 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

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«1.1. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 10221 d el 6 de junio de 2014 y de la Resolución No. 18508 del 3 de junio de 2015, por medio de la cual el Departamento del Valle del Cauca negó la devolución del pago de lo no debido presentada por Emgesa.

1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablez ca el derecho de Emgesa, ordenando que el Departamento le devuelva la suma de $1.728.698,634, correspondiente a los pagos efectuados por mi representada a favor del Departamento en el periodo comprendido entre el año 2005 y el año 2011 por concepto de Esta mpillas Pro Hospital Universitario, más los intereses

efectuados por mi representada a favor del Departamento en el periodo comprendido entre el año 2005 y el año 2011 por concepto de Esta mpillas Pro Hospital Universitario, más los intereses corrientes y moratorios causados en los términos descritos en la normatividad tributaria.

1.3. Que se declare que no son del cargo de Emgesa las costas en que haya incurrido el Departamento del Valle, con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

1.4. Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA , se condene al Departamento del Valle por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido mi representada con relación a este proceso»13.

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:

• Artículos 150, 300 y 338 de la Constitución Política • Artículo 2536 del Código Civil • Ley 645 de 2001

Como concepto de la violación expuso:

Excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 25 de octubre de 2010, declaró la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003 , en consideración a que la Asamblea Departamental no podía establecer un sistema de recaudo diferente al determinado por el Congreso de la República, por lo que no resultaba viable reemplazar la estampilla por un recibo oficial.

Aunque el artículo 10 de la citada ordenanza no se anuló de forma expresa, se entiende que tácitamente sí lo fue, porque dicha norma establece el descuento directo para los recibos oficiales de estampilla, a los que se refiere el numeral 1 [contratos]

entiende que tácitamente sí lo fue, porque dicha norma establece el descuento directo para los recibos oficiales de estampilla, a los que se refiere el numeral 1 [contratos] del artículo 8, reemplazándola con otro sistema de recaudo, lo que no est á permitido, por contradecir la naturaleza documental del tributo, convirtiéndolo en un gravamen al consumo.

Posteriormente, en el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 se reprodujo el acto anulado, lo que está prohibido por el art ículo 237 del CPACA, desconociéndose los artículos 150, 300 y 338 de la Carta Política y la Ley 645 de 2001.

Por lo anterior, solicitó la inaplicación de los artículos 10 de la Ordenanza 169 de 2003 y 192 de la Ordenanza 301 de 2009.

Ausencia de situación jurídica consolidada. En el presente caso no existe situación jurídica consolidada en relación con retención alguna que le haya sido practicada a Emgesa por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle, porque con la declaratoria de nulidad de las normas que soportaban los pagos se generó la

13 Fls. 63 y 64 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

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carencia de causa legal y, en consecuencia, a partir de ese momento se cuentan los 5 años para solicitar la devolución del pago de lo no debido14.

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carencia de causa legal y, en consecuencia, a partir de ese momento se cuentan los 5 años para solicitar la devolución del pago de lo no debido14.

Si en gracia de discusión se aceptara el argumento del departamento, conforme con el cual, el término de 5 años se debe contar a partir de la fecha en la que se efectuó el pago, es claro que para las retenciones practicadas durante los años 2008 y subsiguientes no se estaría ante una situación jurídica consolidada, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó en el año 2013.

Efectos de la sentencia de nulidad y ausencia de causa legal para el cobro de la estampilla. La sentencia del 25 de octubre de 2010 , proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dejó sin efectos los Decretos Reglamentarios 1860 de 2001 y 173 de 2002, por medio de los cuales se definían las características y demás asuntos inheren tes al uso obligatorio de la est ampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle. Nulidad cuyos efectos son ex tunc, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en varios pronunciamientos 15, por l o que se entiende que no existieron y no produjeron efectos jurídicos.

Así, al declararse la nulidad de un acto de carácter general, se considera que este no existió, de modo que , los actos particulares y actuaciones proferida s bajo su amparo carecen de causa legal.

Por esta razón, no son válidas la s retenciones practicadas por Emcali y los pagos realizados por Emgesa, por concepto de la citada e stampilla, pues dados los efectos

carecen de causa legal.

Por esta razón, no son válidas la s retenciones practicadas por Emcali y los pagos realizados por Emgesa, por concepto de la citada e stampilla, pues dados los efectos que produjo la sentencia de nulidad, se generó un pago de lo no debido, que es objeto de solicitud de devolución, con independencia de si el recaudo fue antes o después de la fecha de ejecutoria de la aludida providencia.

Inexistencia del hecho generador de la estampilla. La Asamblea Departamental del Valle del Cauca expidió la Ordenanza 169 de 2003, mediante la cual hizo extensiva la estampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle a los actos y operaciones desarrolladas por las entidades del orden munici pal, sin que para ello estableciera los elementos de la obligación tributaria, e introdujo nuevos actos gravados y su recaudo a través de sistemas diferentes a la emisión de la estampilla física.

Esa normativa adicionó el artículo 8 de la Ordenanza 141 d e 2001, fijando el uso obligatorio de la aludida estampilla a las entidades de scentralizadas, como es el caso de Emcali. Es así que solo a partir de dicha disposición se estableció que los contratos celebrados con entidades que ostenten tal naturaleza o la s órdenes de trabajo o documentos proferidos por estas, constituían hecho generador del gravamen.

Como en el sub examine no existe contrato, orden de trabajo o documento en el que conste la obligación, porque las operaciones que dieron lugar al pago sobr e el que se aplicó la retención fueron efectuadas en la bolsa de energía , no se realizó el hecho generador.

conste la obligación, porque las operaciones que dieron lugar al pago sobr e el que se aplicó la retención fueron efectuadas en la bolsa de energía , no se realizó el hecho generador.

14 Al respecto transcribió apartes de las sentencias de esta Sección, proferida s el 7 de junio de 2006, exp. 15228 y el 28 de julio de 2011, exp. 17921. 15 Sentencias del 18 de octubre de 2006, exp 13652, del 16 de marzo de 2006, e xp. 3985-05, del 31 de julio de 2009, e xp. 16577 y del 11 de marzo de 2010, exp. 17617.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

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Inexistencia de método de recaudo de la estampilla . Si en gracia de discusión se considerara que la venta de energía realizada por Emgesa constitu ye hecho generador de la estampilla, el recaudo de la misma carece de causa legal si se tiene en cuenta que fue realizada en aplicación de los artículos 9 y 10 de la Ordenanza 169 de 2003 y los Decretos 1860 de 2001 y 173 de 2002, normas que adolecen de nulidad expresa y tácita.

Comoquiera que Emcali fundamentó el cobro de la estampilla en el numeral 1 del artículo 8 de la Ordenanza 169 de 2003 , al que se refiere el artículo 10 del mismo

expresa y tácita.

Comoquiera que Emcali fundamentó el cobro de la estampilla en el numeral 1 del artículo 8 de la Ordenanza 169 de 2003 , al que se refiere el artículo 10 del mismo ordenamiento, es claro que a Emgesa únicamente se le podía practicar retención por concepto de la estampilla cuando esta hubiese sido sustituida por un recibo oficial, por lo que, ante la ausencia de dicho recibo, no procede el mecanismo de retención.

Además, al haber sido anulada la norma que establecía la posibilidad d e utilizar el recibo oficial, queda también sin efecto el artículo 10 de la precitada ordenanza, que fijó el descuento directo (retención) como mecanismo para efectuar los recibos oficiales.

En todo caso, se debe tener presente que la estampilla no pued e ser sustituida por otro mecanismo de recaudo como lo es el recibo oficial y/o el sistema de descuento o retención.

Inexistencia de algunos elementos tributarios de la estampilla. Las Ordenanzas 141 y 116 de 2001 y , 169 de 2003, no establecieron el momento de causación ni el periodo gravable del tributo . Y si bien, los Decretos 1860 de 2001 y 173 de 2002 , expedidos por el Gobernador sí lo hicieron , al ser anuladas las normas que le otorgaron las facultades para determinar los asuntos referentes a la estampilla, dichos elementos nunca nacieron a la vida jurídica y, en consecuencia, no pueden ser aplicados.

Así las cosas, al no existir un momento de causación y un periodo gravable que permitiera el nacimiento de la obligación tributaria, la determinación y cobro de la

aplicados.

Así las cosas, al no existir un momento de causación y un periodo gravable que permitiera el nacimiento de la obligación tributaria, la determinación y cobro de la estampilla carece de causa legal.

Autonomía de las entidades territoriales. La autonomía de las entidades territoriales no es ilimitada y se encuentra sujeta a la Constitución y la L ey. Comoquiera que la estampilla cobrada a Emgesa se liquidó con base en disposiciones que no consultan la norma superior, es claro que su cobro carece de soporte legal.

Enriquecimiento sin causa. Partiendo del hecho que los pagos realizados por Emgesa por concepto de e stampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle adolecen de causa legal, la no devolución del pago de lo no debido conduce a un enriquecimiento sin causa por parte del departamento del Valle del Cauca.

OPOSICIÓN

El departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación16:

16 Fls. 112 a 117 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

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Previo análisis de las disposici ones que rigen la e stampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle y los efectos del fallo de nulidad proferido por el Tribunal Administrativo del Valle, se precisó que «solo a partir de la vigencia de la Ordenanza 169

Previo análisis de las disposici ones que rigen la e stampilla Pro Hospitales Universitarios del Valle y los efectos del fallo de nulidad proferido por el Tribunal Administrativo del Valle, se precisó que «solo a partir de la vigencia de la Ordenanza 169 del 12 de agosto de 2003 EMCALI EIC ESO, es agente retenedor de la citada est ampilla, por lo que no se entiende por qué motivo EMGESA S.A. E.P.S. , solicita la devolución de supuestas retenciones practicadas en la vigencia de los años 2005 a 2011 por valor de $1.728.698.634.oo».

Los Decretos Reglamentarios 1860 de 2001 y 0173 de 2002, expedidos por el gobernador en ejercicio de las facultades conferidas en el parágrafo del artículo 1 de la Ordenan za 116 de 2001 y en el artículo 5 de la Ordenanza 141 de 2001 , fueron válidos y produjeron efectos por el tiempo de su existencia, hasta la expedición de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de l Valle que decretó la nulidad de estos últimos.

Si bien la Ordenanza 169 de 2003 estab leció el uso obligatorio de la e stampilla ProHospitales en los actos y operaciones que realicen los municipios del departamento del Valle del Cauca y sus entidades descentralizadas y, la mencionada sentencia declaró la nulidad del artículo 9 de dicha ordenanza, que permitía en los actos y documentos que sea obligatorio el uso de la citada estampilla «utilizarse el re cibo de pago el cual se agregará al documento sustituyendo así la estampil la física», no se puede

documentos que sea obligatorio el uso de la citada estampilla «utilizarse el re cibo de pago el cual se agregará al documento sustituyendo así la estampil la física», no se puede desconocer que en el caso de los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en el que conste una obligación , el artículo 10 ibidem permite el descuento directo al momento de producirse el cheque o pago respectivo.

Así las cosa s, la nulidad se refiere única y exclusivamente a la sustitución de la estampilla física por un recibo oficial que se adhiere a los documentos distintos a los contratos, dado que el artículo 10 de la Ordenanza 169 de 2003 (que no fue declarado nulo), permi tía el mecanismo de recaudo directo en los contratos como hecho generador del tributo.

Sustituir la estampilla físic a y fijar la retención como mecanismo para el reca udo constituyen facultades legí timas de las competencias otorgadas por la Constitución a los entes territoriales. Así , se tiene que, las asambleas departamentales tenían potestad para implementar las medidas que considerara pertinentes para el recaudo de los gravámenes autorizados.

Siendo Emcali una empresa industrial y comercial del orden municipal estaba obligada a recaudar la aludida estampilla en todos los actos, contratos y documentos en los que interviniera como agente retenedor, así que los descuentos efectuados a Emgesa están acordes con las normas vigentes, por ello la solicitud de devolución no se ajusta a derecho.

Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido porque se negó la solicitud de devolución de lo pagado por concepto de estampilla, (ii) prescripción de 3 años desde

a derecho.

Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido porque se negó la solicitud de devolución de lo pagado por concepto de estampilla, (ii) prescripción de 3 años desde la última petición y (iii) la genérica que se encuentre probada.

AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBASRadicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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El 6 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 17. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se solicitaron medidas cautelares.

Respecto a las excepciones propu estas por la entidad demandada «cobro de lo no debido» e «innominada» el tribunal manifestó que tienen como propósito atacar el fondo de la controversia jurídica planteada , razón por la cual, su examen se realizará en el desarrollo del c aso. Frente a la excepción de «prescripción» consideró que , de ser acogidas las pretensiones, se procederá a su estudio.

En la misma diligencia se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación.

El 17 de mayo de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto18.

SENTENCIA APELADA

El 17 de mayo de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto18.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca : (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho le ordenó al departamento del Valle del Cauca la devolución a Emgesa de $291.804.116 y $367.385.582, que corresponden a las sumas pagadas por concepto de la estampilla Pro Hospitales Universitarios por los años 2008 y 2009 , con sus correspondientes intereses corrientes y moratorios, respectivamente, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) condenó en costas a la part e demandada, con fundamento en lo siguiente19:

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos ex nunc y no afecta situaciones jurídicas consolidadas. Frente a esta última, es inmediato, toda vez que cuando se define una situación jurídica particular y concreta la norma que se debe tener en cuenta para resolverlo resulta inaplicable, dada su nulidad.

En materia de devolución, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el plazo para solicitar la devolución no est é vencido, por lo que se deberá tener en cuenta el término de prescripción de la acción ejecutiva (5 años).

De este modo , la nulidad del parágrafo del artículo primero de la Ordenanza 116 de 2001, de los artículos quinto y sexto de la Ordenanza 141 de 2001 y del artículo

De este modo , la nulidad del parágrafo del artículo primero de la Ordenanza 116 de 2001, de los artículos quinto y sexto de la Ordenanza 141 de 2001 y del artículo noveno de la Ordenanza 169 de 2003 , proferidas por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, produjo efectos a futuro, esto es , a partir de la sentencia del 25 de octubre de 2010, que quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2010, por lo que no procede la devolución de los pagos realizados por Emgesa por concepto de la citada estampilla por los años 2005, 2006 y 2007, por tratarse de una situación jurídica

17 Fls. 145 a 154 c.p.1. 18 Fls. 195 a 199 c.p.1. 19 Fls. 263 a 269 vto. c.p.1.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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consolidada, porque la correspondiente solicitud se pre sentó el 28 de diciembre de 2013, cuando ya habían transcurrido los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva.

En relación con los pagos efectuados en los años 2008 y 2009, la declaratoria de nulidad produjo efectos inmediatos y, por ende, la solicit ud de devolución resulta oportuna, siendo procedente además, el reconocimiento de los intereses corrientes desde el 19 de junio de 2015 «fecha de notificación del acto que resolvió negativamente el

oportuna, siendo procedente además, el reconocimiento de los intereses corrientes desde el 19 de junio de 2015 «fecha de notificación del acto que resolvió negativamente el recurso de reconsideración contra el acto que rechazó la s olicitud de devolución », hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, y de los intereses moratorios desde el día de la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, a la tasa señalada en el artículo 864 del ET.

En lo que tiene que ver con la solicitud de devolución de los valores pagados en los años 2010 y 2011, esta resulta improcedente , porque las retenciones operaron en virtud de la Ordenanza 301 de 2009, la que no ha sido anulada.

Con fundamento en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, procede la condena en costas con cargo a la parte vencida, fijándose las agencias en derecho en el 1% del valor de las pretensiones reclamadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante20 solicitó que se revoque la sentencia en lo relativo a negar la solicitud de devolución por los periodos 2005, 2006, 2007, 2010 y 2011, con fundamento en lo siguiente:

La solicitud de devolución de las sumas pagadas a título de estampilla , por los años 2005, 2006 y 2007 , fue presentada de manera oportuna en noviembre de 2013, si se tiene en cuenta que el término de los 5 años no se computa desde la fecha del pago,

2005, 2006 y 2007 , fue presentada de manera oportuna en noviembre de 2013, si se tiene en cuenta que el término de los 5 años no se computa desde la fecha del pago, sino desde cuando se profirió el fallo que dec laró la nulidad de la norma que lo sustenta (25 de octubre de 2010) , por lo que la situación jurídica no se encontraba consolidada21.

El tribunal concluyó que los pagos realizados por concepto de estampilla, por los años 2010 y 2011, son válidos, desconociendo q ue tienen como sustento normas que son materialmente nulas, al replicar aquellas que fueron declaradas ilegales por la jurisdicción.

Para el efecto, se debe tener en cuenta que , mediante la sentencia del 25 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003, porque la Asamblea Departamental no podía establecer un sistema de recaudo diferente al determinado por el Congreso de la República, siendo la emisión de la estampilla el úni co mecanismo de recaudo del tributo, sin que pudiera ser remplazado por un recibo oficial.

20 Fls. 281 a 286 c.p.1. 21 Al respecto citó la sentencia de esta Sección, proferida el 5 de mayo de 2003, exp. 12248 y el concepto 1672 del 23 de agosto de 2005, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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de 2005, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación.Radicado: 76001-23-33-000-2015-01238-01 [26689]

Demandante: Emgesa SA ESP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

A pesar de lo anterior, el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009 «retoma y parafrasea un medio de recaudo declarado como ilegal, lo que en realidad ocurre con el fallo apelado es que éste apenas toma nota de esta irregularidad, pero prolonga los efectos derivados de él. En otras palabras, extiende los efectos jurídicos sobre una decisión (i.e. crear un método de recaudo distinto a la estampilla, a discreción de l a Gobernación) que es ilegal e inconstitucional», con lo que se inobservó que todos los operadores jurídicos tienen por mandato no apli car una disposición que contrarí a el ordenamiento jurídico (art. 287

CPACA).

Teniendo en cuenta lo anterior, el a quo debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artícul o 4 de la Constitución Política e inaplicar el artículo 192 de la Ordenanza 301 de 2009, por replicar una n orma ilegal e inconstitucional, en este caso, el artículo 9 de la Ordenanza 169 de 2003.

Por otra parte, el artículo 187 del CPACA dispone que «las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor», siendo lo procedent