CE - 012333000201600044011SENTENCIA20221003095706

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: Inversiones Giovanelli Eder SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: INVERSIONES GIOVANELLI EDER SAS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Temas: ICA 2012. Dividendos. Ventas de acciones. Prima en colocación de acciones. Tarifa. Sanción por inexactitud

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación in terpuesto por la s partes demandada1 y demandante2 contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió3:

«ARTÍCULO PRIMERO: DECLÁRASE LA NUL IDAD PARCIAL de la Liquidac ión Oficial de Revisión No. 413 1.1.21.5450 del 17 de septiembre de 2015, proferida por la Subdirección de

«ARTÍCULO PRIMERO: DECLÁRASE LA NUL IDAD PARCIAL de la Liquidac ión Oficial de Revisión No. 413 1.1.21.5450 del 17 de septiembre de 2015, proferida por la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, por medio de la cual modificó la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio presentada por la sociedad INVERSIONES GIOVANELLI EDER SAS, por el año gravable 2012 y se impuso sanción por inexactitud en cuanto a la inclusión de los ingresos por venta de acciones en la base gravable de dicho impuesto y la sanción por inexactitud aplicada e n 160% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial y el determinado por el contribuyente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, FÍJASE como total saldo a pagar por IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO de la sociedad Inversiones Giovanelli Eder SAS por el año g ravable 2012, la suma de SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($62.394.372), correspondiente a la suma del saldo a pagar por dicho impuesto más la sanción por inexactitud impuesta en un 100% de la diferencia entre el saldo a pagar y el determinado por el contribuyente.

ARTÍCULO TERCERO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR que se dé cumplimiento a esta sentencia de conformidad con el artículo 192 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR que se dé cumplimiento a esta sentencia de conformidad con el artículo 192 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

1 Fls. 241 a 248 c.p. 1. 2 Fls. 249 a 260 c.p. 1. 3 Fls. 215 a 236 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: Inversiones Giovanelli Eder SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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ARTÍCULO QUINTO: […]».

ANTECEDENTES

El 24 de a bril de 201 3, la sociedad Inversiones Giovane lli Eder S. en C. [ahora, Inversiones Giovanelli Eder SAS] presentó la declaración del impuesto de industria y comercio (en adelante ICA) del año gravable 20 12, en el municipio de Santiago de Cali, en la que registró un total saldo a cargo de $775.0004.

El 13 de e nero de 201 5, la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Santiago de Cali expidió el Requerimiento Especial nro. 4131.1.12.6-015 mediante el cual le propuso a la contribuyente que modificar a la declaración del ICA del año 20 125. Requerimiento respondido el 15 de abril de 20156.

El 17 de septiembre de 2015, la citada funcionaria profirió la Liquidación Oficial de

contribuyente que modificar a la declaración del ICA del año 20 125. Requerimiento respondido el 15 de abril de 20156.

El 17 de septiembre de 2015, la citada funcionaria profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 4131.1.21.5450, por medio de la cual modificó la declaración del ICA del año 20 12, en los mismos términos del acto previo , respecto de los siguientes renglones7:

RENGLÓN CONCEPTOS VALOR DECLARADO VALOR DETERMINADO

21 INGRESOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS $2.894.391.000 $4.221.625.000 22 MENOS DEVOLUCIONES $0 $0

23 MENOS TOTAL INGRESOS FUERA DEL MUNICIPIO $0 $0 24 MENOS OTRAS ACTIVIDADES NO SUJETAS $2.793.732.000 $3.000 25 INGRESOS NETOS GRAVABLES $100.659.000 $4.221.622.000 26 IMPUESTO ANUAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO $775.000 $32.506.000 27 IMPUESTO ANUAL DE AVISOS Y TABLEROS $0 $0 28 VALOR ANUAL SUCURSALES FINANCIERAS $0 $0 29 TOTAL IMPUESTO ANUAL $775.000 $32.506.000 30 INGRESOS EXONERADOS $0 $0 31 MENOS RETENCIONES $0 $0 32 MENOS SALDO A FAVOR PERIODO ANTERIOR $0 $0 33 MAS SANCIÓN EXTEMPORANEIDAD $0 $0 34 MAS OTRAS SANCIONES $0 $50.770.000 35 SALDO A FAVOR DEL AÑO $0 $0 36 TOTAL SALDO A CARGO $775.000 $83.276.000

34 MAS OTRAS SANCIONES $0 $50.770.000 35 SALDO A FAVOR DEL AÑO $0 $0 36 TOTAL SALDO A CARGO $775.000 $83.276.000

Contra la anterior liquidación oficial de revisión no se interpuso recurso de reconsideración. La parte actora acudió per saltum ante esta jurisdicción.

DEMANDA

4 Fl. 91 c.a. Según consta en el Requerimiento Especial nro. 4131.1.12.6-015 del 13 de enero de 2015. 5 Fls. 91 a 107 c.a. 6 Fls. 46 a 66 c.p. 1. 7 Fls. 113 a 131 c.a.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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INVERSIONES GIOVANELLI EDER SAS , en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones8:

«A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficia l de Revisión No. 4131.1.21.5450 del 17 de septiembre de 2015 proferida por la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, por medio de la cual se modificó la declaración del Impuesto de Industria y C omercio presentada por la Compañía por el año

Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, por medio de la cual se modificó la declaración del Impuesto de Industria y C omercio presentada por la Compañía por el año gravable 2012 y se impuso sanción por inexactitud.

Por medio de dicha actuación administrativa el Municipio de Cali pretende cobrarle a la Compañía un mayor impuesto por valor de $31.731.000 adicionándole a l a base gravable del ICA valores por concepto de prima e n colocación de acciones, venta de acciones y dividendos los cuales por ser activos fijos se encuentran excluidos de dicho impuesto.

B. Que como consecuencia de lo anterior se restablezcan los derech os de INVERSIONES

GIOVANELLI, en los siguientes términos:

1. Que se declare que no es procedente el incremento de los ingresos ordinarios y extraordinarios del año por valor de $1.327.234.000.

2. Que se declare que no es procedente el rechazo de los valores re gistrados como “actividades no sujetas” por $2.793.732.000, y que en consecuencia se acepte que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto por valor de $31.731.000.

3. Que se declare que no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud en valor de $50.770.000, en razón de que mi representada no ha incurrido en ninguna de las conductas que la Ley prevé como merecedoras de dicha sanción.

4. Que se declare que no hay lugar al pago de intereses moratorios sobre el saldo a pagar determinado en los actos administrativos demandados.

5. Que se declare que la liquidación p rivada del ICA presentada por la Compañía por el año

4. Que se declare que no hay lugar al pago de intereses moratorios sobre el saldo a pagar determinado en los actos administrativos demandados.

5. Que se declare que la liquidación p rivada del ICA presentada por la Compañía por el año gravable 2012 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

6. Que se declare que no son de cargo de mi representada las costas en que hubieren incurrido las autoridades de impuestos del municipio de Cali con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política • Artículo 42 del CPACA • Artículos 32, 33 y 74 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 196 del Decreto 1333 de 1986 • Artículos 66, 71 , 74 y 250 del Acuerdo 0321 de 2011 (Estatuto Tributa rio

Municipal de Cali)

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

8 Fls. 1 a 2 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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Improcedencia d e la adición de $1.327.234.000 al to tal de ingre sos obtenidos por la compañía en el año 2012, por concepto de prima en colocación de

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Improcedencia d e la adición de $1.327.234.000 al to tal de ingre sos obtenidos por la compañía en el año 2012, por concepto de prima en colocación de acciones o cuotas

Precisó que mediante el Acta nro. 100 del 24 de septiembre de 2012, la Junta de Socios de la c ompañía aprobó una capitalización para fortalecer su patrimonio , recibiendo un aporte en acciones de Elisa Eder d e Giovanelli por $1.327.234.000, lo que no se pu ede catalogar como una actividad industrial, comercial o de serv icios, razón por la cual, esa prima en colocación de acciones no está gravada con el ICA.

Nulidad de la actuación administrativa al gravar con el ICA la obtención de dividendos por $2.724.339.000

Adujo que la suma que el municipio pretende gravar con el ICA corresponde a utilidades percibidas de 15 empresas de las que la demandante era socia o accionista para el año 2012.

Puso de presente que la percepción de dividendos es una actividad pasiva que no se relaciona con aquellas de carácter comercial, industrial o de servicios que grava el ICA, pues están asociadas con un derecho legal que tiene cualquier inversionista.

Aseguró que gravar los dividendos implica una doble tributación , porque es as utilidades fueron base en las declaraciones de l ICA presentadas por las respectivas sociedades en las distintas jurisdicciones . Citó la sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011, Exp 18263.

Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, al gravar con el ICA $69.390.000

sociedades en las distintas jurisdicciones . Citó la sentencia del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2011, Exp 18263.

Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, al gravar con el ICA $69.390.000 por concepto de venta de activos fijos (acciones)

Expuso que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que la base gravable del ICA está representada por el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente a nterior, obtenidos por las personas naturales y jurídicas , excluyendo entre otros, los ingresos por la venta de activos fijos.

Afirmó que los ingresos percibidos por la venta de acciones en Ecopetrol SA y Proenergía Internacional SA, corresponden a la ve nta de activos fijos y no de inversiones movibles, pues su enajenación no hace parte del giro ordinario de los negocios, constituyendo ingresos ocasionales, en tanto que tuvieron como finalidad fortalecer el patrimonio.

Agregó que la venta de acciones por parte de una sociedad cuyo objeto social sea el de invertir en otras sociedades, no implica per se que todos esos ingresos estén gravados con el ICA.

Falsa motivación. Inexistencia de tarifa del ICA

Sostuvo que, si en gracia de discusión se aceptara que los ingresos provenientes de la venta de acciones, de la obtención de dividendos y de la prima en colocación d eRadicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: Inversiones Giovanelli Eder SAS

la venta de acciones, de la obtención de dividendos y de la prima en colocación d eRadicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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acciones se encuentran gravado s con el ICA, no se puede desconocer que en el Acuerdo municipal 0321 de 2011 no existe norma que determine en forma expresa la tarifa aplicable para el periodo en discusión , lo que implica la falta de uno de los elementos esenciales del impuesto, tornando imposible su cobro.

Destacó que en el acto demandado se indicó que la actividad desarrollada corresponde a la 203 -11 «otros tipos de comercio al por menor no realizados en establecimientos», con una tarifa aplicable del 7.7 por mil, la que está relacionada con el código de actividad CIIU 5269 (CIIU Rev 3.1. A.C.) , que hace parte de la Sección G «comercio al po r mayor y al por menor, reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos », y que se encuentra en las divisiones 50 a 52 de dicha clasificación, ninguna de las cuales realizó la sociedad en el año 2012.

Aseguró que es ilegal aplicar la tarifa prevista para una actividad general -otros tipos de comercio al por menor no realizados en establecimientos -, con fundamento en un supuesto criterio de conexidad, que no tiene relación frente a la venta de acciones, la obtención de dividendos y la prima en colocación de acciones.

de comercio al por menor no realizados en establecimientos -, con fundamento en un supuesto criterio de conexidad, que no tiene relación frente a la venta de acciones, la obtención de dividendos y la prima en colocación de acciones.

Concluyó que se vulneraron los principios de legalidad , predeterminación de los tributos y certeza tributaria al aplicar una tarifa que no está prevista para la actividad que desarrolla la sociedad contribuyente.

Violación del artículo 95 de la Constitución Política

Manifestó que con la actuación de la Administración se desconoció el correcto tratamiento tributario para la participación en sociedades y la obtención de dividendos, desatendiendo los principios de justicia y equidad tributaria, que deben ser respetados por los funcionarios públicos.

Improcedencia de la sanción por inexactitud

Adujo que l a sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado es improcedente por que: i) no se confi guró el hecho sancionable descrito en los artículos 250 del Acuerdo 0321 de 2011 y 647 del ET , analizado en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y ii) se presenta diferencias de criterios frente al derecho aplicable.

Respecto a la diferencia de criterios, expuso que «la razón por la cual la compañía detrajo esta expensa [se refiere a la venta de acciones, obtención de dividendos y prima en colocación de acciones] de la depuración del ICA es porque dichos ingresos no son actividades comerciales o corresponden a activos fijos que expresamente la normatividad de Industria y Comercio excluye del ICA»9.

colocación de acciones] de la depuración del ICA es porque dichos ingresos no son actividades comerciales o corresponden a activos fijos que expresamente la normatividad de Industria y Comercio excluye del ICA»9.

9 Fl. 98 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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OPOSICIÓN

El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10:

Teniendo en cuenta el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 que define la prima en colocación de cuotas, e xpuso que la demandante desarrolla un objeto social que involucra actividades gravadas en el muni cipio de Cali , precisando que la prima en colocación de ac ciones se obtuvo «por la venta de acciones de la compañía , que estas acciones tienen un valor nominal y que cada una genera en la venta un mayor valor adicional. Por lo tanto , hay un incremento patrimonial que se debe registrar en la cuenta de superávit dentro del patrimonio. Esta venta se realizó con el fin de capitalizar la empresa, pero a la vez genera un incremento patrimonial por la venta de las acciones, actividad que se encuentra establecida en el objeto social de la Compañía»11.

Por otra parte, man ifestó que los dividendos obtenidos por la demandante no fueron el resultado de una actividad pasiva, por el contrario , encajan en la de carácter

encuentra establecida en el objeto social de la Compañía»11.

Por otra parte, man ifestó que los dividendos obtenidos por la demandante no fueron el resultado de una actividad pasiva, por el contrario , encajan en la de carácter comercial de inversión, lo que implicó una acción de la compañía para la generación de utilidades.

Agregó que no se produjo una doble tributación , debido a que el ICA recae sobre actividades diferentes, puesto que la sociedad que genera los dividendos paga el impuesto por aquella que desarrolla, ya sea industrial, comercial o de servicios, y quien los recibe lo hace en virtud de una actividad comercial como inversionista.

Respecto a la venta de acciones, sostuvo que la demandante se dedica a la inversión en diferentes sociedades y al ejercicio de su derecho de dominio sobre las mismas, es decir, que el giro ordi nario de sus negocios se desarrolla en la compra y venta de acciones.

Aclaró que la clasificación de los bienes como activos fijos y movibles se ha dado por la intención con la que son adquiridos, por lo que, en el caso de la actora, la venta de aquellas acciones en la compañía con menos o más de 2 (dos) años constituyen un activo movible y, por lo tanto, los ingresos obtenidos están gravados con el ICA.

En cuanto a la tarifa de los ingresos provenientes de la venta de acciones, obtención de dividendos y prima en colocación de acciones, manif estó que el Acuerdo 321 de 2011 fijó un listado de tarifas aplicables para cada actividad . Precisó que la desarrollada por la contribuyente encuadra en la de «otro tipo de comercio al por menor no realizado en establ ecimiento de comercio con una tarifa del 7.7 X mil », de ahí que su

desarrollada por la contribuyente encuadra en la de «otro tipo de comercio al por menor no realizado en establ ecimiento de comercio con una tarifa del 7.7 X mil », de ahí que su aplicación sea legal.

Frente a la improcedencia de la sanción por inexactitud, sostuvo que de acuerdo con los artículos 1 y 12 1 del Acuerdo 321 de 2011 se sancionó a la contribuyente por la «omisión de ingresos, impuestos generados por las operaciones gravadas, bienes o actuaciones susceptibles de gravamen y en la utilización de datos o factores falsos,

10 Fls. 121 a 132 c.p. 1. 11 Fl. 125 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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equivocados, incompletos o desfigurados ». Además, el municipio aplicó los límites de justicia y equidad.

Finalmente, solicitó que se decrete de oficio la excepción que se encuentre probada.

AUDIENCIA INICIAL

El 14 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 12. En dicha dili gencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se encontró probada excepci ón alguna, advirtiendo que no se solicitaron medidas cautelares. El litigio se concretó en

irregularidades procesales, tampoco nulidades y no se encontró probada excepci ón alguna, advirtiendo que no se solicitaron medidas cautelares. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.

Se resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas en el proceso. Finalmente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera su concepto, respectivamente.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Adminis trativo de l Valle del Cauca anuló parcialmente los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho fijó como total a pagar por impuesto la suma de $62.394.372, más la sanción por inexactitud en un 100% de la diferencia entre el saldo a pagar y el determinado por el contribuyente , absteniéndose de condenar en costas13.

Expuso que los dividendos percibidos por la sociedad actora en el año 2012 , registrados como ingresos operacionales, provienen de la adquisición de acciones, que c onstituyen la ganancia obtenida por la ejecución habitual de la actividad mercantil (compra y aportación de acciones dentro del giro ordinario de sus negocios), por lo que se consideran activos movibles no excluidos de l ICA, pues dicha actividad resulta habitual en desarrollo del objeto social.

Por lo anterior, descartó la doble tributación alegada por la actora , en tanto que la base gravable del ICA es el promedio mensual de los ingresos brutos del año anterior percibidos por el ejercicio de actividades i ndustriales, comerciales y de servicios, las que son diferentes para cada sociedad de acuerdo con su objeto social y el desarrollo del mismo.

base gravable del ICA es el promedio mensual de los ingresos brutos del año anterior percibidos por el ejercicio de actividades i ndustriales, comerciales y de servicios, las que son diferentes para cada sociedad de acuerdo con su objeto social y el desarrollo del mismo.

Sobre la negociación de acciones en ejercicio de su compra y aportación, sostuvo que constituye una actividad m ercantil ejecutada habitualmente por la sociedad, en cumplimiento de su objeto social, por lo tanto, los ingresos provenientes de la prima en colocación de aportes se consideran activos movibles no excluidos de l ICA.

12 Fls. 177 a 181 vto. c.p. 1. 13 Fls. 215 a 236 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

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Además, el contribuyente no probó que el acto comercial del que provino el ingreso se hubiera desarrollado por fuera del giro ordinario de sus negocios.

En cuanto a la venta de acciones efectuada en el año 2012, manifestó que d e acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario y la actividad c omercial que ejerce la sociedad actora, esta corresponde a una venta de activos fijos, cuyo ingreso y utilidades están excluidos de la base gravable del ICA.

Señaló que a la contribuyente le correspondía tributar de acuerdo con la clasificación de actividades económicas dispuesta en el artículo 94 del Acuerdo 0321 del 2011,

utilidades están excluidos de la base gravable del ICA.

Señaló que a la contribuyente le correspondía tributar de acuerdo con la clasificación de actividades económicas dispuesta en el artículo 94 del Acuerdo 0321 del 2011, esto es «agrupación por tarifa 203 -11 correspondiente a otros tipos de comercio al por menor no realizados en establecimientos», dado que dicha norma no asignó una partida específica a la obtención de dividendos y capitalización de acciones aportadas y destinadas a la prima en colocación de aportes, por lo tanto , la tarifa aplicable es del 7.7 por mil.

En cuanto a la sanción por inexactitud , expuso que es procedente su imposición porque la sociedad omitió declarar ingresos obtenidos por dividendos y prima en colocación de acciones, lo que generó un menor im puesto a pagar. Pero, de conformidad con el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016 decidió aplicar el principio de favorabilidad liquidándola en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el registrado por la contribuyente.

Finalmente, no condenó en costas por cuanto las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria parcial en los siguientes términos14:

Reiteró in extenso los argumentos de la demanda relacionados con: i) los ingresos obtenidos por la percepción de dividendos y el desconocimiento de la prohibición de doble tributación, ii) la prima en colocación de acciones no es una actividad gravada con el ICA, iii) inexistencia de tarifa del ICA, aplicable sobre los ingresos obtenidos

obtenidos por la percepción de dividendos y el desconocimiento de la prohibición de doble tributación, ii) la prima en colocación de acciones no es una actividad gravada con el ICA, iii) inexistencia de tarifa del ICA, aplicable sobre los ingresos obtenidos por dividendos y venta de participación y iv) improcedencia de la sanción por inexactitud.

Sostuvo que la percepción de dividendos no es una actividad comercial en los términos del artículo 20 del C . de Co., además, estos provienen del activo fijo social, situación que conforme a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 74 literal b) del Estatuto Tributario Municipal, conduce a su exclusión como parte de la base gravable del ICA.

14 Fls. 249 a 260 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: Inversiones Giovanelli Eder SAS

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Destacó que los dividendos son consecuencia jurídica y económica de tener una inversión permanente en sociedades, constituyéndose en una re nta de carácter pasivo, lo que excluye la ejecución de cualquier actividad.

Manifestó que el a quo desconoció que está prohibido gravar dos veces un mismo ingreso, porque la discusión no versa sobre la forma de determinar la base gravable del ICA en cada una de las sociedades en las que Inversiones Giovanelli Eder SAS es socia o accionista, sino en la imposición de un doble gravamen.

ingreso, porque la discusión no versa sobre la forma de determinar la base gravable del ICA en cada una de las sociedades en las que Inversiones Giovanelli Eder SAS es socia o accionista, sino en la imposición de un doble gravamen.

Indicó que la justificación dada por el Tribunal para incluir dentro de la base gravable del ICA el valor de la prima en colocación de acciones percibidas por la compañía carece de fundamento , toda vez que no correspondía a la sociedad probar que los ingresos obtenidos no se desarrollaron dentro del giro ordinario de sus negocios.

Advirtió que la prima en colocación de acciones provi no de una actividad de capitalización cuya única intención fue la de fortalecer el patrimonio de la sociedad , y la misma no corresponde a una actividad industrial, comercial o de servicio, por esa razón no debe ser gravada con el ICA.

Expuso que el a quo falló contrario a derecho, al indicar que la tarifa del 7.7 por mil prevista para la actividad 2013 -11, es aplicable a las desarrolladas por la sociedad, porque no es posible asignarle una específica, es decir, que se reconoce que para este caso no está prevista una tarifa, pese a lo cual, se convalida la posición arbitraria del municipio.

Finalmente, manifestó que la sanción por inexactitud se mantuvo, a pesar de la inexistente del hecho sancionable descrito en el artículo 250 del Acuerdo 0321 de 2011 y de la configuración de la diferencia de criter ios frente al derecho aplicable, como eximente de responsabilidad.

Agregó que la Administración no probó que la sociedad haya declarado cifras o factores falsos, desfigurados, equivocados o incompletos, siendo inexistente el ánimo

como eximente de responsabilidad.

Agregó que la Administración no probó que la sociedad haya declarado cifras o factores falsos, desfigurados, equivocados o incompletos, siendo inexistente el ánimo defraudatorio de la compañía, lo que conduce a la improcedencia de la sanción que le fue impuesta, avalada por el tribunal.

La parte demandada sustentó la apelación con fundamento en lo siguiente15:

Señaló que la actora se dedica a la inversión en diferentes sociedades, a la compra y venta de acciones, lo que constituye el giro ordinario de sus negocios, como se evidencia en su objeto social, por lo tanto, la venta de acciones ya sea que se tenga por mas o menos de dos (2) años, es una venta de un activo movible y, por tal razón no están exentas o excluidas de ser gravadas con el ICA.

Adujo que en este caso no aplica el principio de favorabilidad en la sanción por inexactitud, porque la liquidación oficial de revisión se profirió en el año 2015, cuando aún no estaba vigente la Ley 1819 de 2016.

15 Fls. 241 a 248 c.p. 1.Radicado: 76001-23-33-000-2016-00044-01 [25194]

Demandante: Inversiones Giovanelli Eder SAS

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante16 reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante16 reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

La Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 4131.1.21.5450 del 17 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio de Santiago de Cali modificó la declaración privada del ICA presentada por Inversiones Giovanelli Eder S . en C. [ahora, Inversiones Giovanelli Eder SAS] , por el año gravable 2012.

En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer: (i) si los dividendos, la venta de acciones y la prima en colocación de acciones están gravados con el ICA en el municipio de Santiago de Cali, (ii) si los actos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación, en relación