CE - 012333000201600253011SENTENCIA20230421064520

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.

Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición

ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – estudio sobre las presunciones de dolo y culpa grave – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / CULPA GRAVE – no se probó en este caso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

La demandante pretende el reembolso del valor pagado por una condena con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, decisión que obedeció a una conducta que califica como gravemente culposa del entonces gerente de esa empresa.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se decidió la demanda instaurada el 25 de mayo de 20161.

2. Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó, en síntesis, que mediante

Administrativo del Huila, mediante la cual se decidió la demanda instaurada el 25 de mayo de 20161.

2. Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó, en síntesis, que mediante Resolución 0417 del 14 de julio de 2007, proferida por el Gerente de Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. -en adelante E.S.P. de Neiva -2 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Trujillo González, como Profesional Especializado nivel 3 de dicha entidad, quien instauró demanda de nulidad y restablecimi ento del derecho contra tal acto. Al obtener una sentencia favorable (del 3 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila), la E.S.P. de Neiva pagó la suma de $488’000.000.

3. La actora manifestó que el demandado, en su calidad de Gerente de Empresas Públicas de Neiva, incurrió en una conducta gravemente culposa al expedir la

1 Folio 18, c. 1. 2 Mediante directiva 01 del 28 de abril de 2016 se modificó el artículo 2 de los estatutos de dicha empresa, denominándose de esa manera “Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.” Folios 326 a 329 C. 2.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.

Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición

2 Resolución 0417 de 2009, toda vez que, a pesar de asistirle la obligación legal de

Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición

2 Resolución 0417 de 2009, toda vez que, a pesar de asistirle la obligación legal de justificar la desvinc ulación del señor Trujillo González por ocupar un cargo de carrera administrativa en condición de provisionalidad, no motivó el referido acto ni tampoco la decisión estuvo fundamentada en que fuera a ocuparse en propiedad por quien hubiera pasado el concurso de méritos. Para el actor, estas circunstancias denotan que no se persiguió la mejora del servicio sino una necesidad personal del nominador, que vulneró el ordenamiento jurídico 3.

La defensa

4. El apoderado del señor Juan Luis Toro Isaza contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; para tal efecto formuló las excepciones que denominó: (i) improcedencia de la acción, por cuanto no se acreditó el pago de la condena, pues no constaba la manifestación expresa del acreedor de haberlo reci bido a entera satisfacción, y (ii) ausencia de dolo o culpa grave, toda vez que la actora se limitó a derivar la responsabilidad de lo expuesto en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho y allí no se analizó ningún aspecto tocante a su condu cta. En todo caso afirmó que, materialmente, el cargo ocupado por el señor Carlos Eduardo Trujillo González era de libre nombramiento y remoción; de modo que no existía el deber legal de motivar la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento4.

5. Surtido el debate probatorio5, las partes reiteraron los argumentos plasmados en la demanda y la contestación 6, mientras que el Ministerio público manifestó que no

nombramiento4.

5. Surtido el debate probatorio5, las partes reiteraron los argumentos plasmados en la demanda y la contestación 6, mientras que el Ministerio público manifestó que no se encontraba acreditado que el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez hubiere actuado con culpa grave, puesto que no hubo una infracción a una norma legal, en tanto que una interpretación armónica de la normativa propia de la función pública permitía colegir que en las empresas prestadoras de servicios públicos no existen

empleos de carrera administ rativa; por manera que el acto que declaró la

3 Folios 3 a 18, c.1. 4 Folios 219 a 230, c. 2. 5 En la audiencia inicial celebrada el 15 de febrero de 2017 (folios 319 y 320 y adiciona 559 y 560, c. 2), el Tribunal decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1) sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del pro ceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo número: 41001 -33-31-001-201000021-00; 2) copia auténtica de la Resolución No. 0264 de mayo 22 de 2015 " por medio de la cual se ordena e/ pago de unas acreencias laborales, y decide la viabilidad de un reintegro, en cumplimiento de una Sentencia Judicial" ; 3) copia auténtica del “Acuerdo Bilateral para el cumplimiento de un Fallo Judicial” del 20 de mayo de 2015; 4) copia auténtica del comprobante de pago No. 2015000472, por valor de $488.000.000. 00, pagado en

cuatro cuotas; 5) copia autentica de los comprobantes de egresos No. 2015000789, 2015000790, 2015000684, 2015000683, 2015000546, 2015000547, 2015000403; 5) certificado suscrito por el asesor de talento Humano, donde se indica el cargo que eje rcía el demandado; 6) certificación del cargo de gerente general que desempeñaba la señora Cielo Ortiz Serrato; 7) copia auténtica de la Resolución 461 de 2006, por la cual se nombró al señor Carlos Eduardo Trujillo González como jefe de la división de personal y el acta de posesión; 8) copia auténtica de la Resolución 335 de 2007 por la cual se designó al señor Carlos Eduardo Trujillo González en el cargo de profesional especializado nivel 3 grado 5 y el acta de posesión; 9) copia autentica de la Resolución 417 de 2009 mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo del señor Trujillo González y oficio 147 de 2009, mediante el cual se comunicó dicha resolución; 10) Resolución 007 de 2007; 11) Resolución 010 del 27 de junio de 2007; 12) c opia auténtica manual de funciones del gerente; 13) copia auténtica de los estatutos internos de E.P.N E.S.P.; 14) copia del Decreto 286 de 1997; 15) copia de la escritura de constitución de Empresas Públicas de Neiva; 16) copia del Decreto No. 030 de 2016 y acta de posesión 029 de 2016; 17)

de Empresas Públicas de Neiva; 16) copia del Decreto No. 030 de 2016 y acta de posesión 029 de 2016; 17) acta de Comité de Conciliación No. 04 de 2016; 18) Actas No 1, 2, 4, 6, 7 y 10 de las reuniones de la junta directiva de la E.P.N. E.S.P.; 19) Resolución 004 del 8 de julio de 2009. 6 Folios 335 a 374, c. 2.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

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3 insubsistencia del nombramiento del señor Carlos Eduardo Trujillo González podía proferirse sin motivación alguna, tal y como se hizo 7.

La sentencia de primera instancia

6. Mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se

transcribe literal):

“PRIMERO: DECLARAR no prósperas las excepciones de mérito de improcedencia de la acción y ausencia de culpa grave propuestas por el demandado.

“SEGUNDO: DECLARAR responsable patrimonialmente al señor JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ… quien, en su calidad d e Gerente de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. actuó con culpa grave al declarar insubsistente el nombramiento del señor CARLOS EDUARDO TRUJILLO

CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ… quien, en su calidad d e Gerente de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. actuó con culpa grave al declarar insubsistente el nombramiento del señor CARLOS EDUARDO TRUJILLO GONZÁLEZ del cargo de Profesional Especializado Nivel 3, Grado 5 de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. mediante resolución No. 417 del 14 de julio de 2009.

“TERCERO: CONDENAR al señor JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ… a pagar a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., la suma de Trescientos dieciocho millones setecientos veinte mil ciento noventa y un pesos moneda corriente ($318.720.191), lo cual debe realizar en un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

“(…)

“QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en favor de la entidad demandante. Para tal efecto, fíjese como agencias en derecho el valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por Secretaría liquídense.

SÉXTO: En firme esta providencia, previa la expedición de las copias de la presente sentencia de rigor y hechas las anotaciones en el software de gestión, archívese el expediente”

7. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal consideró que a partir de las pruebas allegadas al proceso podía concluirse que se acreditaron los tres requisitos objetivos, toda vez que: (i) el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez tenía la calidad de ex agente del Estado, dado que estuvo vinculado desde 8 de julio de 2009 hasta

pruebas allegadas al proceso podía concluirse que se acreditaron los tres requisitos objetivos, toda vez que: (i) el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez tenía la calidad de ex agente del Estado, dado que estuvo vinculado desde 8 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011 como Gerente de la E.S.P. de Neiva -empresa pública de carácter oficial-; (ii) existía una condena judicial que obligó a la entidad a pagar una indemnizac ión derivada de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y (iii) se acreditó el pago de tal obligación conforme las comprobantes (de pago y egreso) de las transferencias realizadas a las cuentas bancarias del señor Trujillo González (70%) y su abogado (30%), pero por un valor total de $315’912.853, a lo cual se le restó lo pagado a título de intereses ($57’256.000), generando un valor final de $ 258’654.853 8.

7 Folios 331 a 334, c. 2. 8 Suma que se actualizada dio: $318’720.191.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

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8. Asimismo, respecto del elemento subjetivo indicó que se encontraba probado, puesto que se configuraron las presunciones previstas en el numeral 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistentes en la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y la “omisión de las formas sustanciales o

puesto que se configuraron las presunciones previstas en el numeral 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistentes en la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y la “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la valid ez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, en la medida en que el demandado, en su calidad de Gerente de la entidad, no motivó el acto administrativo de insubsistencia del cargo que ocupaba el señor Trujillo González, a pesar de qu e existían suficientes precedentes de la Corte Constitucional (carácter vinculante y fuente de derecho) que establecían el deber de motivarlos cuando se tratara de la desvinculación de un cargo de carrera en provisionalidad, dado que se le debía garantizar la estabilidad relativa a la que tenía derecho, tal y como lo analizó el Tribunal en el proceso ordinario; además, dicha motivación formaba parte sustancial para la validez del acto y estuvo determinada “por error inexcusable, pues los precedentes de la Corte Constitucional a los cuales se aludió así lo determinaban”. Con base en lo anterior, declaró responsable patrimonialmente al demandado y lo condenó a pagar la suma de $318’720.1919.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

9. En su apelación, la parte demandada cuestionó que el Tribunal se hubiera limitado a citar unos precedentes jurisprudenciales sin analizar de fondo la conducta desplegada por el accionado, lo cual resultaba imprescindible para declarar su responsabilidad, en tanto que se le reprocha un supuesto error inexcusable de las normas de derecho concretado en la falta de motivación del acto administrativo de

desplegada por el accionado, lo cual resultaba imprescindible para declarar su responsabilidad, en tanto que se le reprocha un supuesto error inexcusable de las normas de derecho concretado en la falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia, sin tener presente la situación jurídica que revestía al señor Carlos Eduardo Trujillo, esto e s que 6 días atrás había sido modificada la naturaleza jurídica de su cargo y, por tanto, ocupaba uno de libre nombramiento y remoción y que, en cualquier caso, previo a ello no podía ejercer uno de carrera administrativa, puesto que la nominadora no estaba facultada legalmente para hacer una mutación de la naturaleza jurídica de los cargos de la entidad.

10. En ese sentido, adujo que el a quo omitió valorar los supuestos fácticos y probatorios obrantes en el proceso, en tanto éstos revelaban que lo que pretendió el señor Herrera Gutiérrez fue superar una anómala situación que la misma junta

directiva de la entidad generó, al crear cargos de “carrera administrativa” - Resolución 007 de 2007cuando legalmente no lo podía hacer.

11. Indicó que, en concepto EE 6390 de 2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública, contestó una consulta elevada por la gerencia, en el que explicó que la le y otorgaba a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado –como las E.S.P. de Neiva– la competencia para fijar dentro de sus estatutos las actividades de dirección y confianza que iban a ser desempeñadas por los empleados públicos (de libre nombramiento y remoción), sin que esta competencia incluyera la posibilidad de modificar la naturaleza del empleo

de sus estatutos las actividades de dirección y confianza que iban a ser desempeñadas por los empleados públicos (de libre nombramiento y remoción), sin que esta competencia incluyera la posibilidad de modificar la naturaleza del empleo

9 Folios 369 a 376, c. Ppal.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

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5 público ni la relación de carácter oficial que se encontraba previamente determinada en la ley, situación que se corrigió el m ismo día que fue nombrado el demandado como Gerente de la entidad -8 de julio de 2009 -, por lo que para el 14 de julio siguiente -fecha en que se dictó el acto de insubsistencia - ya ni siquiera estaba ocupando el supuesto y mal llamado cargo de carrera en provisionalidad; por ende, no era obligatoria la motivación del referido acto administrativo y, en consecuencia, no se acreditó que su actuar fuera gravemente culposo 10.

12. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación 11, mientras que la demandante aseguró que había mérito suficiente para concluir que el demandado violó de manera manifiesta el ordenamiento jurídico y calificó su conducta de inexcusable 12. Finalmente, el Ministerio Públ ico guardó silencio 13.

III. CONSIDERACIONES

13. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Ministerio Públ ico guardó silencio 13.

III. CONSIDERACIONES

13. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Problema jurídico

14. El punto argumentativo de la apelación se centra en cuestionar la conclusión sobre la supuesta conducta gravemente culposa del demandado, en tanto que éste no infringió ningún mandato legal y, por el contrario, lo que procuró con sus decisiones fue superar las irregularidades que se venían presentando en las E.S.P. de Neiva.

15. La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de ex agente estatal del demandado, la existencia de una condena y su pago efectivo, porque aun cuan do son presupuestos esenciales de la acción de repetición, conforme se desprende de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación14 y el artículo 2 de la Ley 678 de 2001115, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de l as partes se alzó en apelación.

Caso concreto

10 Folios 380 a 383 c. Ppal. 11 SAMAÍ: índice 10. 12 SAMAÍ: índice 11. 13 Folio 406, c. Ppal. 14 Esta Corporación ha manifestado de manera uniforme que es responsable patrimonialmente frente al Estado, quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal; (ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cual quier

quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal; (ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cual quier otra forma de terminación de un conflicto y (iv) respecto de la cual se hubiera surtido el correspondiente pago como indemnización. 15 Art. 2. “Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

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16. Ab initio , la Sala anuncia que revocará la decisión objeto de alzada, por cuanto no encuentra que la conducta desplegada por el entonces gerente de E.S.P. de Neiva pueda ser calificada como gravemente culposa.

La culpa grave imputada en la demanda

17. Para que haya lugar a condenar en sede de repetición, debe determinarse una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, ni cualquier error

17. Para que haya lugar a condenar en sede de repetición, debe determinarse una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, ni cualquier error de juicio o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad pues debe comprobarse la gravedad de la falla e n su conducta. Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar, en este caso, culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías en el ejercicio de la función a cargo de los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para im putarles responsabilidad patrimonial 16.

18. La Ley 678 de 2001, en su artículo 6, definió que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, y presumió su configuración, entre otras circunstancias, cuando exista una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho –numeral 1, art. 6 ibidem –17. Respecto de esta causal se ha señalado que s ólo aquel error que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación; en este sentido, si el error no es inexcusable y manifiesto, no existe respon sabilidad

que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación; en este sentido, si el error no es inexcusable y manifiesto, no existe respon sabilidad patrimonial por parte del agente del Estado18.

19. Conforme lo revelan las pruebas allegadas al plenario, aproximadamente un año antes de que fuera nombrado el señor Jua n Carlos Herrera Gutiérrez como gerente de las E.S.P. de Neiva19, la Junta Directiva de dicha entidad conocía de las

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terc era. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 17 Si bien el Tribunal en la sentencia de primera instancia manifestó que también se encontraba configurada la presunción prevista el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 6 78 de 2001, es decir, “ Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ­inexcusable”, lo cierto es que la argumentación en nada fue distinta a la prevista en el numeral 1 del citado artí culo, la cual además fue la que alegó la entidad accionante en la demanda. En efecto, la condena impuesta al demandado se basó en que contrarió la ley al expedir la declaratoria de insubsistencia del cargo del señor Carlos Trujillo González sin motivación alguna; por manera que, se subsumen en el supuesto de que Juan Carlos Herrera Gutiérrez actúo con culpa porque vulneró manifiesta e inexcusablemente normas de derecho. 18 Corte Constitucional. Sentencia C -455 del 12 de junio de 2002. M.P. Marco Gerardo Mon roy Cabra.

Gutiérrez actúo con culpa porque vulneró manifiesta e inexcusablemente normas de derecho. 18 Corte Constitucional. Sentencia C -455 del 12 de junio de 2002. M.P. Marco Gerardo Mon roy Cabra. 19 Fue creada mediante Acuerdo 25 de 1959 del Concejo de Neiva como un establecimiento público autónomo, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado, plaza de mercado, matadero , aseo y alumbrado y constituida mediante escritura pública registrada el 30 de septiembre de 1964. Luego, mediante Acuerdo 011 de 1987, El Concejo de Neiva modificó la naturaleza jurídica de las EPN, transformándola de establecimiento público a empresa in dustrial y comercial del estado (EICE): “Articulo 1. NOMBRE: la entidad creada mediante acuerdo No. 025 de 1959 será una Empresa Industrial y Comercial del Municipio que tendr4 por nombre EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA, que también podrá distinguir con las siglas EE. PP.”. Esta naturaleza fue ratificada por el Decreto con fuerza de Acuerdo 286 del 4Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.

Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición

7 irregularidades que se venían presentando, especialmente, en relación con: (i) la estructura orgánica de la entidad, (ii) las diferentes categorías de empleo que existían al interior de la misma, y (iii) la adopción de la planta de personal en lo tocante con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y “demás”20.

existían al interior de la misma, y (iii) la adopción de la planta de personal en lo tocante con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y “demás”20.

20. Para buscar posibles soluciones a esas irregularidades, la Junta Directiva de las E.S.P., de Neiva en reunión extraordinaria llevada a cabo el 31 de enero de 2008, discutió la necesidad de concederle facultades y autorizar al Gerente de la entidad de esa época para que “examine, estudie, determine y a su vez organice en su integridad el sistema de nomenclatura, clasificación, remuneración para las diferentes categorías de empleos, así como también, de la adopción de la planta de personal… conforme se establece en la Ley y Estatutos de la empresa”21, razón por la cual, mediante Resolución 015 del 18 de junio de 2008, ese órgano social modificó el artículo 4 de los estatutos (relacionado con el objeto y funciones de la empresa ) y facultó al Gerente para proye ctar el estudio de reestructuración de la planta de personal –ordinal 2 de la Resolución–22.

21. En atención a lo anterior, en reunión ordinaria del 15 de agosto de 2008, la Junta Directiva discutió acerca de la modificación del artículo 26 de los estatutos de la empresa (punto 3 del orden del día). Teniendo en cuenta que se trataba de un tema legal, el Presidente de la Junta cedió el uso de la palabra al asesor jurídico externo, quien tenía a cargo la presentación del proyecto de reforma, para que explicara la urgencia y necesidad del cambio. A continuación, realizó un recuento histórico y explicó que la Resolución 00033 de 1999 –estatutos internos de las

externo, quien tenía a cargo la presentación del proyecto de reforma, para que explicara la urgencia y necesidad del cambio. A continuación, realizó un recuento histórico y explicó que la Resolución 00033 de 1999 –estatutos internos de las E.S.P. DE Neiva– establecía que los empleados de libre nombramiento y remoción eran quienes ejercían actividades de dirección o de confianza, es decir, el Gerente, Subgerente, Jefe de control Interno, Jefe de Oficina de Planeación, Jefe de Sección de Tesorería, Contador y Jefe de División de Recursos Físicos, “los jefes de las demás divisiones son empleados públicos de carrera” 23.

22. Luego, puntualizó que a través de la Resolución 007 del 27 de junio de 2007, se modificó el artículo 26 de los estatutos internos de la entidad, de la siguiente

manera:

“ARTÍCULO TERCERO. Modifíquese el artículo 26 de la Resolución No. 00033 de 1999, el cual quedará así: ‘Las siguientes actividades se consideran como de dirección o confianza y serán desempeñadas por empleados públicos de libre nombramiento y remoción; dirección general de las dependencias de las Empresas Públicas de Neiva, formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución, asesoramiento, asistencia y consejo directo a los empleados del nivel directivo de la empresa, de Tesorería y Almacén General. Las actividades desempeñadas por personas que aplican los

de septiembre de 1997, agregando que era una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden municipal de carácter oficial.

los empleados del nivel directivo de la empresa, de Tesorería y Almacén General. Las actividades desempeñadas por personas que aplican los

de septiembre de 1997, agregando que era una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden municipal de carácter oficial. 20 Actas No. 1 de 31 de enero; 4 del 4 de abril; 6 del 18 de junio de; 7 del 15 de agosto y 10 del 17 de diciembre de 2008 de las reuniones de la Junta Directiva de las E.S.P. de Neiva. 21 Folios 232 a 236, c. 2. 22 Folios 241 a 246, c. 2. 23 Folio 258, c. 2.Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532)

Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.

Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición

8 conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley que involucre la coordinación de áreas funcionales se considerarán ejercidas por empleados públicos de carrera a dministrativa. Los demás servidores vinculados a la entidad se considerarán Trabajadores Oficiales’"24 (negrilla añadida).

23. Expuesto lo anterior, el Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica de la entidad preguntó que cuál era el motivo por el que se quería “cambiar, modificar o enmendar el artículo”, frente a lo cual el asesor jurídico externo respondió que, debido a las dudas que tenía el gerente respecto de la planta de personal de las E.S.P. de Neiva, con la autorización del Pr esidente de la Junta Directiva solicitó un concepto al

el artículo”, frente a lo cual el asesor jurídico externo respondió que, debido a las dudas que tenía el gerente respecto de la planta de personal de las E.S.P. de Neiva, con la autorización del Pr esidente de la Junta Directiva solicitó un concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública porque había incertidumbre respecto a unos cargos que “ no correspondían a la naturaleza jurídica de los empleados de una Empresa Industrial y Comercial del Estado” , y se pretendía despejar cualquier incertidumbre.

24. El DAFP, a través de concepto EE 6390 del 26 de junio de 2008 dio respuesta a las preguntas formuladas por el Gerente de la época y, después de indicar cuál era el régimen legal de una empresa industrial y comercial del Estado expresó

textualmente:

“De acuerdo con la sentencia que declaró exequible el aparte del Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 la Ley entrega a las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la competencia para fijar, dentro de sus estatutos, las activ idades de dirección y confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos (de libre nombramiento y remoción), sin que esa competencia incluya la posibilidad de modificar la naturaleza del empleo ni la relación de carácter oficial, la cual se encuen tra previamente det