CE - 012333000201600300011SENTENCIA20220614140017

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019)

Demandante: QUIRINA DEL CARMEN SÁNCHEZ POLO

Demandado: E.S.E. CENTRO DE SALUD COTORRA

Temas: Relación laboral encubierta o subyacente . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia del 12 de abril de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba , que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Quirina del Carmen Sánchez Polo , en contra de la E.S.E. Centro de Salud Cotorra.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Quirina del Carmen Sánch ez Polo , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Quirina del Carmen Sánch ez Polo , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 240 del 18 de diciembre de 2015 por medio del cual la entidad acc ionada negó el reconocimiento de una relación laboral , así como el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones .

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de una

1 Folios 3 a 39. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 relación laboral , el pago de l os salarios que se le adeudan desde la fecha de su desvinculación y pres ta ciones social es a que tenía derech o por ser se rvidora pública; además de los aportes al sistema de seguridad social 3.

Igualmente, requirió la cancelación de la sanción moratoria e indemnizaciones por no pago opo rtuno de las acreencias laborales y por despido injusto ; sumas debidamente ajustadas conforme al IPC .

de seguridad social 3.

Igualmente, requirió la cancelación de la sanción moratoria e indemnizaciones por no pago opo rtuno de las acreencias laborales y por despido injusto ; sumas debidamente ajustadas conforme al IPC .

Por último, pidió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA , que se reconozcan intereses moratorios y se condene a la entidad accionada en costas y agencias en derecho .

2.1.2 . Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Quirina del Carmen Sánchez Polo laboró en el cargo de auxiliar de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud Cotorra , por medio de contrato de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado en calidad de intermediarias desde el 15 de septiembre de 1998 al 30 de junio de 2015 .

2. Indicó que desempeñó las labores propias del cargo de manera personal y subordinada en atención a un os ho rarios o turnos establecidos previamente por la E.S.E , funciones que por su naturaleza pertenecían al objeto social de la entidad accionada ; asimismo que percibía remuneración por sus servicios.

3. De otra parte , afirmó que le adeudaban los salarios de marzo, abril, mayo y junio de 2015 ; además de las diferencias salariales durante todo el tiempo en que se mantuvo la relación .

4. Por lo anterior, el 30 de noviembre de 201 5 solicitó a la entidad accionada reconocimiento de una relación laboral, el

salariales durante todo el tiempo en que se mantuvo la relación .

4. Por lo anterior, el 30 de noviembre de 201 5 solicitó a la entidad accionada reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones , petición que fue desatada desfavorablemente, a través del acto administrativo contenido en la Resolución No. 240 del 18 de diciembre de 2015 .

3 Se advierte que no especificó cuáles.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 6 º, 13, 14, 25, 29, 48, 53,123, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 8 º de la Ley 4° de 1990; 5 º y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 24 00 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; Ley 790 del 2002; Decreto 1333 de 1986 y demás normas sustantivas aplicables al asunto bajo estudio .

En el concepto de violación indicó que resultaba evidente que

242 del Decreto 1950 de 1973; Ley 790 del 2002; Decreto 1333 de 1986 y demás normas sustantivas aplicables al asunto bajo estudio .

En el concepto de violación indicó que resultaba evidente que entre las partes existió una relación laboral , la cual había sido continua, permanente, dependiente y subordinada , por lo que no debió contratarse, a través de órdenes de prestación de servicios o por intermedio de terceras personas.

En esa medida, afirmó que la labor encomendada correspondía al objeto social de la entidad accionada .

Por lo tanto , expresó que le asistía el derecho a todos los beneficios establecidos para los empleados públicos , pues insistió que la s funciones por ella desplegada s era n de carácter permanente e indispensable para el desa rrollo de la actividad misional de la entidad .

2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Centro de Salud Cotorra 4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que en virtud del numeral 2º de l artículo 32 de la Ley 80 de 1993 podía suscribir contratos de prestación de servicios , ello, teniendo en cuenta que la planta de personal era insuficient e para atender toda la población .

De otro lado, afirmó que el material probatorio aportado resultaba insufi ci ente para desnaturalizar la relación contractual , por lo tanto, formuló las excepciones de caducidad y genérica.

2.3. Trámite en primera instanci a.

El Tribunal Administrativo de Córdoba , en la audiencia inicial del

insufi ci ente para desnaturalizar la relación contractual , por lo tanto, formuló las excepciones de caducidad y genérica.

2.3. Trámite en primera instanci a.

El Tribunal Administrativo de Córdoba , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 26 de septiembre de 2017 5, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas declaró no probada excepción de caducidad ; y (iii ) fijó el litigio en los siguientes términos:

4 Folios 194 a 197. 5 Folio 216 a 222 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «[…] El objeto del litigio en los procesos que se sustancian en esta audiencia de manera concentrada se contrate a determinar si entre las señoras Carmen Cecilia Rodiño Medina, Luz Marina Padilla Blanco, Quirina del Carmen Sánchez Polo y la ESE Centro de Salud Cotorra existió una relación de trabajo de carácter permanente, continua, dependiente y subordinada como auxiliares de enfermería de la referida entidad, desvirtuándose los contratos de prestación de servicios y cualquier otro tipo de vínculo jurídico en v irtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

de la referida entidad, desvirtuándose los contratos de prestación de servicios y cualquier otro tipo de vínculo jurídico en v irtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

En caso afirmativo, establecer si como consecuencia a título de restablecimiento del derecho las demandantes tienen derecho al pago de salarios y todas las prestaciones sociales definiti vas de orden legal tales como cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, dotaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás derechos que por ley correspondan, en igualdad de condiciones con los empleados públicos .»

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia 12 de abril de 2019 6 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda , por lo que declaró de oficio la excepción de prescripción respecto de los derecho s derivados de la prestación del servicio con anteriori dad al 1º de julio de 2011; nulitó el acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho conden ó a la entidad accion ada a pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales a partir de l 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012 tomando como base para su liquidación el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios por concepto de honorarios ; asimismo or denó a la entidad accionada realizar los respectivos aportes a pensión al respectivo fondo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante dicho interre gno , para lo cual la accionante deb ía acreditar las

realizar los respectivos aportes a pensión al respectivo fondo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante dicho interre gno , para lo cual la accionante deb ía acreditar las cotizaciones realizadas y en la eventualidad de que no las hubiere hecho tendría la carga de cancelar el porcentaje correspondiente como trabajadora ; negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto , indicó que se encontraba acreditado dentro del plenario que la actora desplegó sus funciones como promotora de salud y auxiliar de enfermería en la s instalaciones de la E.S.E. Centro de Salud Cotorra de manera personal , actividades que resultaban necesarias para la atención y prestación del servicio de salud .

En cuanto al elemento de remuneración manifestó que este se demostró en las órdenes de prestación de servicios allegadas al

6 Folios.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 plenario , en los certificados de egreso y de disponibilidad presupuestal .

Con relación a la subordinación sostuvo que la naturaleza de la labor encomendada hacía necesaria la permanencia de la señora Sánchez Polo en las instalaciones de la entidad de salud donde prestó sus servicios, desvirtuando de esta manera la autonomía e

labor encomendada hacía necesaria la permanencia de la señora Sánchez Polo en las instalaciones de la entidad de salud donde prestó sus servicios, desvirtuando de esta manera la autonomía e independencia en el ejercicio de l as funciones para las cuales fue contratada , superando bajo tales circunstancias la coordinación necesaria para el desarrollo de la actividad contr actual .

Por otra parte, expresó que la parte demandada tachó los testigos conforme a lo preceptuado en el artículo 211 del C PC , toda vez que estos habían interpuesto una demanda invocando similares pretensiones a las elevadas por la parte actora .

No obstante, señaló que el Consejo de Estado había determinado que la tacha de testigos no hacía improcedente las recepción ni valoración de estos , sino que exigía del juez un análisis más riguroso respecto de cada uno ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrec ía n.

En ese orden, resultaba evidente que los deponentes les asistían un interés personal debido a que al igual que la actora actuaban como dema ndantes en procesos en curso contra la entidad accionada, lo cual podía afecta r la imparcialidad al momento de rendir los testimonio s, sin embargo ello no impedía reali zar un análisis más minucioso de las declaraciones rendidas, las cuales debían ser contrarrestadas con las pruebas documentales allegas al plenario.

Bajo ese contexto, determinó que una vez escuchadas y analizad as dichas declaraciones advertía que estas eran consistentes y coherentes en sus afirmaciones referentes al cumplimiento de un horario y acatamiento de las órdenes por parte del jefe de recursos

Bajo ese contexto, determinó que una vez escuchadas y analizad as dichas declaraciones advertía que estas eran consistentes y coherentes en sus afirmaciones referentes al cumplimiento de un horario y acatamiento de las órdenes por parte del jefe de recursos humanos y del gerente de la entidad.

Así las cosas , determinó que se encontraba acreditado los prepuestos necesarios para declarar la relación laboral entre las partes , toda vez que se desvirtuó relación de contractual .

Ahora bien, en cuanto a la prescripción manifestó que la actora prestó sus servicios de manera interrumpida en los años de 1998 a 2010 y solo fue continua desde el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012, en ese sentido, tenía h asta el 31 de diciembre de 2015 para presenta r la reclamación administrativa lo cual ocurrióNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el 30 de noviembre de 2015 .

Por lo anterio r, para efectos de la respectiva condena solo se debía tener en cuenta el interregno comprendido entre el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012 , por cuanto los otros periodos se encontraban prescritos .

Por último, estimó que no procedía la sanción moratoria, comoquiera que la sentencia tenía carácter cons titutivo, es decir,

2011 al 31 de diciembre de 2012 , por cuanto los otros periodos se encontraban prescritos .

Por último, estimó que no procedía la sanción moratoria, comoquiera que la sentencia tenía carácter cons titutivo, es decir, que era a partir de su ejecutoria que se contaba el plazo para la consignación de las prestaciones adeudadas .

2.5 Recursos de apelación.

La entidad accionada 7, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al estimar qu e la contratación objeto de censura se realizó con base en los presupuestos legales previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por otra lado , señaló que en el presente asunto no se encuentran demostrados los elemento s con stitutivos de una relación laboral , particularmente el de subordinación , pues no se podía colegir la existencia d e tal elemento teniendo en cuenta solo los contratos de prestación de servicios aportados , máxime cuando los profesionales de la medicina por sus conocimientos al momento de atender los pacientes hacen uso de la autonomía e independencia.

En esas condiciones, le correspondía a la accionante demostrar con suficiencia el elemento de subordinación, dado que era quien pretendía la declaración de la relación laboral , lo cual en sentir de la entidad accionada no ocurrió.

La accionante 8, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que el a quo no debió declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho , puesto que ello vulneraba el principio de favorabilidad , igualdad, debido proceso , imparcialidad, congruencia y seguridad jurídica .

de apelación al considerar que el a quo no debió declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho , puesto que ello vulneraba el principio de favorabilidad , igualdad, debido proceso , imparcialidad, congruencia y seguridad jurídica .

Agregó que la prueba testimonial logró demostrar que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera personal, dependiente y subordinada desde el 15 de septiembre de 1998 hasta el 30 de junio de 2015, sin alg ún tipo de interrupción , a través de contrato de prestación de servicios y bajo

7 Folio 290 a 292. 8 Folio 293 a 301.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 la modalidad de tercerización laboral .

Asimismo, solicitó condenar en costas a parte accionante, ello, en virtud de lo preceptuado en el artículo 188 de CGP , toda vez que la entidad accionada resultó vencida dentro del proceso.

Finalmente, discrepó de la sentencia al no haber condenado a la entidad demandad a al pago de la sanción moratoria y al pago de los aportes al sis tema de seg uridad social integral , circunstancias que desconocían sus derechos laborales , así como sus garantías constitucionales.

2.6. Trámite en segunda instancia.

los aportes al sis tema de seg uridad social integral , circunstancias que desconocían sus derechos laborales , así como sus garantías constitucionales.

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos del 9 de septiembre de 2019 9 y del 5 de no viembre de la misma anualidad 10, se admitió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a las mismas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La d emandante, la entidad accionada y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que

9 Folio 314. 10 Folio 320. 11 Folio 325. 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [… ]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior r esolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el presente asunto.

3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente:

1. ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Quirina del Carmen Sánchez Polo y la E.S.E. Centro de Salud Cotorra derivada además de la intermediación laboral desde el 15 de septiembre de 1998 hasta el 30 de junio de 2015 , o si el a quo incurrió en alguna imprecisión?

2. De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si le era dable o no al a quo declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva .

3. Igualmente, corresponderá determinar si procede el pago de

establecer si le era dable o no al a quo declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva .

3. Igualmente, corresponderá determinar si procede el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral 13.

4. Además, si hay lugar a reconocer la sanción moratoria en el presente asunto.

5. Finalmente, ¿si procede o no la condena en costas de primera instancia ?

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.3.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trab ajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades es tablecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad la boral). Por esta razón, desde el

13 Se advierte que así lo dispuso en el recurso de apelación.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019)

Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo

13 Se advierte que así lo dispuso en el recurso de apelación.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación d e servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 19 93 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionami ento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la ob ligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que

14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia rati fic ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el dere cho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para

materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el dere cho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 este queda desvirtuado para dar lugar a la dec laratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analiza da en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de pre stación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

contratos estatales de pre stación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el cí rculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exi gencias del artículo 122 de la Carta Política. 16

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a

empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exi gencias del artículo 122 de la Carta Política. 16

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a

16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de P áezNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2016 -00300 -01 (4513 -2019) Demandante: Quirina del Carmen Sánchez Polo w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o d ependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Secció n Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna

contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene qu