CE - 012333000201600514011SENTENCIA20230509092040

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _______________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se declaró: i) la nulidad del acto administrativo demandado; ii) probada la excepción de prescripción del auxilio por enfermedad causado entre el 1 .º de junio y el 27 de noviembre de 2009 , y denegó el restablecimiento del derecho pretendido.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

1 En adelante FOMAG Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: AMPARO ACOSTA DE QUINTERO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL,

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO1 Y OTROS

Demandante: AMPARO ACOSTA DE QUINTERO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL,

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO1 Y OTROS

Tema: Retiro del servicio por pérdida de capacidad laboralRadicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

2

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Amparo Acosta de Quintero presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0633 del 19 de febrero de 2016 expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, por medio de la cual se le retiró del servicio activo «por pérdida de la capacidad laboral», a partir del 1.º de julio de 2009.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho: i) reconocer los salarios, prestaciones sociales y «demás adehalas», e incapacidades por el período comprendido entre junio de 2009 y febrero de 2016; ii) ordenar su reintegro al cargo que ocupaba como do cente en propiedad o a uno de igual o mayor jerarquía; iii) reparar el daño causado a título de perjuicios morales y materiales, equivalente a $137.891.000, sin que esa suma constituya un límite para el reconocimiento de otros daños que resulten probados ; iv) el pago de la condena debidamente indexado y los intereses moratorios; y v) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

un límite para el reconocimiento de otros daños que resulten probados ; iv) el pago de la condena debidamente indexado y los intereses moratorios; y v) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

• Amparo Acosta de Quintero nació el 27 de diciembre de 1950 e ingresó a

laborar como docente en carrera administrativa a partir del 5 de junio de 1971.

• Por medio de la Resolución 088 del 22 de enero de 2004, se le reconoció pensión ordinaria de jubilación «a partir del 28-12-2000». Igualmente, es beneficiaria de la pensión gracia3.

• El 15 de mayo de 2006 , a través del Decreto 0227 , expedido por el gobernador del Tolima, fue trasladada de la institución educativa Pablo VI

2 En adelante CPACA. 3 No se indicó la fecha en que se hizo efectiva ni se aportó el acto administrativo con el que se le reconoció la pensión gracia.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

3

sede Florida Baja de San Antonio a la Luis Carlos Galán Sarmiento del municipio de Venadillo. Posteriormente, fue traslada da al sector rural de La Honda, según lo dispuesto en el Decreto 181 de marzo de 2007.

• El 23 de mayo del mismo año, le solicitó al secretario de educación departamental que reconsiderara la anterior decisión, debido a que su

La Honda, según lo dispuesto en el Decreto 181 de marzo de 2007.

• El 23 de mayo del mismo año, le solicitó al secretario de educación departamental que reconsiderara la anterior decisión, debido a que su situación de enfermedad -neuropsiquiatría-, le imponía estar en constantes exámenes y chequeos médicos que no podrían llevarse a cabo en el último sitio de traslado.

• El 21 de marzo de 2007, la neuróloga de EMCOSALUD certificó que padece de «cefalea crónica que asocia con compromiso neurocelular» , por lo que se le con cedió: i) incapacidad, desde el 4 al 15 de abril; y ii) licencia por enfermedad, del 16 de abril a l 6 de mayo de ese mismo año (20 días).

• A partir del 1 de junio de 2009 se le reconocieron sendas incapacidades, situación que se prolongó hasta el 25 de septiembre de 2015 (6 años, 3 meses, y 24 días), en razón al diagnóstico de «síndrome depresivo mayor – trastorno de ansiedad».

• El 5 de mayo de 2015, se prorroga incapacidad médica 4 y se solicita valoración por medicina laboral.

• El 12 de mayo de 2015, la Unión Temporal Medicosalud –región 2, expidió la valoración médico laboral dirigida a la Secretaría de Educación del Tolima, en la que indicó que «debe iniciar el disfrute de su pensión y manejo especializado. No puede volver a laborar ya cumplió más de 360 días incapacitada y no se puede ofrecer ningún otro tipo de pensión».

Tolima, en la que indicó que «debe iniciar el disfrute de su pensión y manejo especializado. No puede volver a laborar ya cumplió más de 360 días incapacitada y no se puede ofrecer ningún otro tipo de pensión».

• El 1 de octubre de 2015, remiti ó la incapacidad que le fue reconocida en septiembre de ese año y le manifestó que estaba a la espera de la «solución total a esta problemática de los derechos médico-asistenciales,

4 No se señala por cuántos días (fl. 176).Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

4

como de los laborales, salariales, prestacionales e indemnizatorios, que viene desde el año 2009, sin que hasta la fecha, se haya vislumbrado y dirimido esta situación».

• El 19 de febrero de 2016, el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, la retiró del servicio «a partir del primero (01) de julio de 2009», por pérdida de la capacidad laboral, mediante la Resolución 0633, al considerar que se «encuentra inactiva reportada por el rector(a) de la institución a través de los informes de labores con días no laborados injustificados, desde el 01/07/2009 hasta la fech a», de modo que se configura la causal para la cesación definitiva de las funciones docentes, prevista en el literal h), artículo 63 del Decreto 1278 de 20025.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución

artículo 63 del Decreto 1278 de 20025.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios 692 de 1995, 1278 de 2002, 1507 de 2014 y 1655 de 2015.

En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto demandado fue expedido con desviación de poder y fal sa motivación , con base en los siguientes argumentos6:

• El departamento de Tolima debía estar a paz y salvo con el pago de acreencias laborales e incapacidades, antes de retirarla del servicio, máxime en atención a sus características especiales y su condición de docente escalafonada, lo que conllevó una vulneración del mínimo vital.

5 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. (…) Artículo 63. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos: (…) h. Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo las normas que regulan la seguridad social. (…)» 6 Folios 6 al 9.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

5

• La motivación del acto acusado obedece a la valoración médico lab oral del 12 de mayo de 2015, en la cual se omitió determinar el porcentaje de valoración de la pérdida de capacidad laboral , susceptible de ser controvertida ante la Junta

• La motivación del acto acusado obedece a la valoración médico lab oral del 12 de mayo de 2015, en la cual se omitió determinar el porcentaje de valoración de la pérdida de capacidad laboral , susceptible de ser controvertida ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, razón por la cual, se desconoció el derecho al debido proceso y defensa. Esto , en aras de determinar si era beneficiaria de la pensión de invalidez.

1.2. Contestación de la demanda

El departamento de Tolima contestó la demanda 7 y se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:

• Amparo Acosta de Quintero no acreditó la prestación del servicio que genere los salarios y prestaciones sociales reclamadas, así como tampoco que hubiera agotado los trámites para el reconocimiento de las incapacidades ante la entidad promotora de salud8 y la administradora del fondo de pensiones9, pues hasta el día 180 debe ser cubierta por la EPS y, en caso de que deba reconocerse el subsidio, este será a cargo de la

AFP.

• No obstante lo anterior, llama la atención de la entidad que se pretenda el reconocimiento de salarios, prestaciones soc iales e indemnización por invalidez, cuando ya le fueron reconocidas la pensión de jubilación y, aún más, de gracia, por el FOMAG – Regional Tolima y la extinta Cajanal, respectivamente.

• Propuso como excepciones la de caducidad, inepta demanda y prescripción.

La Nación, FOMAG10 alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por las siguientes razones:

7 Folios 83 al 95. 8 En adelante EPS

prescripción.

La Nación, FOMAG10 alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por las siguientes razones:

7 Folios 83 al 95. 8 En adelante EPS 9 En lo que sigue AFP 10 Folios 270 al 278 del Tomo II del expediente.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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• El FOMAG es una cuenta especial sin personería jurídica, por lo tanto, el reconocimiento de las prestaciones no se en cuentra a cargo de esta entidad.

• Luego de la descentralización del sector educativo, en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la Nación perdió la facultad nominadora y esta se le trasladó a los respectivo s municipios, departamentos y distritos certificados, motivo por el cual, si se presentó un retiro del servicio de un docente, no tuvo injerencia en tal acto.

• La decisión administrativa demandada fue expedida conforme a derecho, toda vez que «la demandante no presentó las excusas médicas respectivas ante rectoría por lo que se produjo el estado inactivo y posterior retiro del servicio».

La Empresa Cooperativa de Servicios de Salud11 se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente12:

• El pago de la nómina e incapacidades le corresponde a las entidades nominadoras, esto es a la Secretaría de Educación departamental y a l FOMAG, mas no a EMCOSALU D, razón por la cual, no está legitimada en la causa por pasiva.

• No existe descuento ni afectación a la nómina de la demandante mientras

FOMAG, mas no a EMCOSALU D, razón por la cual, no está legitimada en la causa por pasiva.

• No existe descuento ni afectación a la nómina de la demandante mientras estuvo vinculada como docente por concepto de incapacidades médicas, tal como se demuestra con los desprendibles de nómina.

• Como excepciones propuso las que denominó inepta demanda y falta de jurisdicción y competencia, porque no fue convocada a la conciliación prejudicial; la indebida representación, porque en el poder no se le facultó para demandarla; caducidad del medio de control; e inexistencia de la obligación demandada.

11 En adelante EMCOSALUD 12 Folios 306 al 324.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 8 de agosto de 2019 13, declaró lo siguiente:

• La nulidad de la Resolución 0633 del 19 de febrero de 2016, por la cual el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, retiró del servicio a Amparo Acosta de Quintero.

• Probada la excepción de prescripción del auxilio por enfermedad y demás prestaciones generadas entre el 1º de junio y el 27 de noviembre de 2009 (180 días).

• Negó las demás pretensiones de la demanda

Para tal efecto, consideró lo siguiente:

• Del material probatorio allegado al proceso, se encuentra acreditado que el acto acusado adolece de falsa motivación, pues, la entidad

• Negó las demás pretensiones de la demanda

Para tal efecto, consideró lo siguiente:

• Del material probatorio allegado al proceso, se encuentra acreditado que el acto acusado adolece de falsa motivación, pues, la entidad departamental no respetó las garantías propias del retiro del servicio, al fundamentar la decisión acusada en la pérdida de capacidad laboral del docente prevista en el literal h), artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, porque: i) no se demostró el agotamie nto del plan de rehabilitación; y ii) se superó ampliamente el término de 180 días para que el FOMAG, en coordinación con la EPS y el nominador establecieran el dictamen correspondiente con el grado, el origen de la contingencia y la fecha de estructuración, así como tampoco le señaló a la titular los recursos procedentes, el plazo y la autoridad ante la cual los podía interponer.

• Pese a la nulidad, no hay lugar al restablecimiento del derecho porque si bien Amparo Acosta de Quintero superó el período máximo para recibir el auxilio por enfermedad en el mes de noviembre de 2009, lo procedente

13 Folios 521 al 532.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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era el retiro del servicio por la configuración de la señalada causal objetiva y la inclusión en la nómina de pensionados , este último suceso ocurrió desde el 2004, en razón al reconocimiento de la pensión de vejez, que es incompatible con la de invalidez14.

• Por lo anterior, se cumplían los presupuestos para que el pago del auxilio

desde el 2004, en razón al reconocimiento de la pensión de vejez, que es incompatible con la de invalidez14.

• Por lo anterior, se cumplían los presupuestos para que el pago del auxilio por enfermedad fuera suspendido, una vez finalizado el plazo de 180 días, cuando ocurriera el retiro del servicio, por cuanto las prestaciones tanto económicas como asistenciales derivadas de la incapacidad, ya habían sido cubiertas por el reconocimiento de la prestación periódica de jubilación reconocida a través de la Resolución 088 del 22 de enero del

2004.

• Se extinguió el derecho al pago del auxilio por enfermedad (180 días), por la ocurrencia de la prescripción, ya que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado ya se había superado el término de 3 años desde su exigibili dad, según lo estipulado en el art ículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

• Si en gracia de discusión se reconociera el pago de la anterior prestación, debe tenerse en cuenta que a través de petición radicada el 1 de octubre de 2015, por la cual solicitó el pago de derechos salariales y prestacionales desde el 2009, el acto susceptible de control judicial sería aquel que resolviera tal pedimento –ya sea expreso o ficto -, mas no la resolución demandada en este caso, que atendió solo lo atinente al retiro del servicio.

• La demandante llegó a la edad de retiro forzoso de los docentes oficiales (65 años), el 27 de diciembre de 2015, lo que constituye una razón adicional para negar la pretensión de reintegro al servicio.

1.4. El recurso de apelación

(65 años), el 27 de diciembre de 2015, lo que constituye una razón adicional para negar la pretensión de reintegro al servicio.

1.4. El recurso de apelación

14 De conformidad con los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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Amparo Acosta de Quintero interpuso recurso de apelación 15 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes:

• Debido a que el a quo determinó que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad, también procedía el consecuente restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, hasta tanto no se lleve a cabo el procedimiento establecido en la ley para su separación del cargo.

• No se configura la prescripción del auxilio por enfermedad, puesto que el término genérico por el cual se extingue el derecho a reclamar una prestación es de 3 años contados a partir d e la exigibilidad de la obligación, de tal manera que en atención a que la secretaría de educación territorial y el FOMAG ya estaban enteradas de que su incapacidad había superado el término de 180 días, y pese a ello, desatendieron el procedimiento establecido en los artículos 8 a 10 del Decreto 1848 de 1968, no hay lugar a su extinción.

• La condena debe imponerse a la secretaría de educación departamental, ente que solicitará su reembolso a la sociedad fiduciaria encargada del

Decreto 1848 de 1968, no hay lugar a su extinción.

• La condena debe imponerse a la secretaría de educación departamental, ente que solicitará su reembolso a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 2831 de 200516.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Amparo Acosta de Quintero se reafirmó en lo sostenido en el recurso de apelación17.

Las demandadas guardaron silencio.

1.6. El Ministerio Público

15 Folios 538 a 544. 16 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones » 17 Folios 578 a 581.Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no intervino en esta oportunidad procesal, según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación18.

2. Consideraciones

2.1. Los problemas jurídicos

Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes:

• ¿Amparo Acosta de Quintero, quien fue retirada del servicio por pérdida de capacidad laboral, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad por enfermedad general configurada entre junio de 2009 y febrero de 2016?

de capacidad laboral, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad por enfermedad general configurada entre junio de 2009 y febrero de 2016?

• En caso afirmativo, la Sala analizará ¿ cuál es la entidad responsable del pago de las acreencias laborales y asistenciales de la demandante?

2.2. Las prestaciones médico-asistenciales derivadas de la incapacidad del docente oficial

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 19 prevé el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la fecha de vinculación, así:

«[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes ap licables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

18 Del 14 de octubre de 2020, que obra a folio 582. 19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio »Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio »Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

11

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» [Resalta la Sala]

En el mismo sentido, el artículo 81 de la Ley 812 de 200320 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anteriori dad a la entrada en rigor de esta norma.

Por ende, los docentes que ostentaron la calidad de territoriales y posteriormente nacionalizados, en tanto ingresaron al servicio docente oficial a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), tendrán los derechos del régimen prestacional anterior, tal como lo estableció la Ley 91 de 1989 (artículo 15, numeral 1).

Así las cosas, el régimen aplicable se ubica en e l Decreto 3135 de 196821, que definió en el artículo 32 el derecho al auxilio por enfermedad, en los siguientes términos:

«[…] Artículo 18. Auxilio por enfermedad . En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsi ón social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

de previsi ón social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARÁGRAFO - La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina . […]» [Resalta la Sala]

20 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario» 21 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales »Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

12

Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969 22 reglamentario de la anterior disposición, definió la enfermedad no profesional, así como las prestacioneseconómica y asistencialderivadas de aquella, a saber:

«[…] Artículo 8.- Definición. Se entiende por enfermedad no profesional, todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad

«[…] Artículo 8.- Definición. Se entiende por enfermedad no profesional, todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo.

Artículo 9.- Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días , que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario , durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare;

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

En lo atinente a la prestación económica, el Decreto 819 de 198923, reguló a su vez el auxilio económico en el evento en que exceda 180 días, así:

«[…] Artículo 1. Auxilio por enfermedad . En caso de incapacidad comprobada para cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días , el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo

comprobada para cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días , el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido en la misma cuantía por la entidad de previsión soci al, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o se le cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar.

En caso de enfermedad no profesional , el empleado tendrá el mismo derecho señalado en el inciso anterior, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente.

Artículo 2. Para los efectos del inciso 2 del artículo anterior el beneficiario deberá constituir una póliza a favor de la entidad de previsión social obligada a efectuar el pago, que garantice el reintegro de los valores pagados en caso de no tener derecho al reconocimiento de la respectiva pensión.

22«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 23 «Por el cual se reglamentan parcialmente el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y la Ley 71 de 1988»Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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La garantía deberá ser constituida por una cuantía equivalente a las tres (3) mesadas del auxilio económico que viene recibiendo el empleado con una vigencia de ocho (8) meses. […]» [Resalta la Sala]

De acuerdo con las normas transcritas, se tiene que en el evento en que la

mesadas del auxilio económico que viene recibiendo el empleado con una vigencia de ocho (8) meses. […]» [Resalta la Sala]

De acuerdo con las normas transcritas, se tiene que en el evento en que la incapacidad por enfermedad no profesional exceda 180 días, se extenderá el pago del auxilio económico hasta que: i) sea incluido en la nómina de pensionados o ii) se le reconozca la correspondiente indemnización, según el caso. Para ese efecto, el benefici ario constituirá una póliza a favor del ente previsional, con el fin de garantizar las sumas que se hubieren percibido, en caso de que no le asista el derecho a la pensión.

2.5. De las causales de retiro del servicio

El 19 de junio de 2002, se profirió el Decreto 1278 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» , que previó en el artículo 63 las causales de retiro del servicio docente, así:

«[…] Artículo 63. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos:

a) Por renuncia regularmente aceptada;

b) Por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez;

c) Por muerte del educador;

d) Por la exclusión del escalafón como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o de desempeño;

e) Por incapacidad continua superior a 6 meses;

f) Por inhabilidad sobreviniente;

g) Por supresión del cargo con derecho a indemnización;

h) Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo con las normas

e) Por incapacidad continua superior a 6 meses;

f) Por inhabilidad sobreviniente;

g) Por supresión del cargo con derecho a indemnización;

h) Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo con las normas que regulan la seguridad social;

1. Por edad de retiro forzoso;

j) Por destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria;Radicado: 73001-23-33-000-2016-00514-01 (5453-2019)

Demandante: Amparo Acosta de Quintero

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k) Por declar atoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

l) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen o deroguen.

m) Por orden o decisión judicial;

n) Por no superar satisfactoriamente el periodo de prueba;

o) Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso;

p) Por las demás causales que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos. […]» [Resalta la Sala]

De las causales enlistadas para la cesación definitiva de las funciones de los docentes, se observa que la prevista en el literal h), atinente a la pérdida de capacidad laboral, requiere del agotamiento previo de un pr ocedimiento establecido en el artículo 21 de la Ley 1562 de 2012 24; mientras que aquella derivada de la edad de retiro forzoso de que trata el literal i), opera ipso facto por ministerio de la ley.

establecido en el artículo 21 de la Ley 1562 de 2012 24; mientras que aquella derivada de la edad de retiro forzoso de que trata el literal i), opera ipso facto por ministerio de la ley.

2.3. Caso concreto

En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente:

• Amparo Acosta de Quintero fue nombrada a través de la Resolución 079 del 4 de mayo de 1971 y se posesionó en el cargo de maestra de la

24 «Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones