CE - 012333000201600532011SENTENCIA20220506104002

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28 ) de abril de dos mil veintidós (202 2)

Radicación : 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 ) Demandante : ECCEHOMO MARÍN VARÓN Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA .

Tema : Contrato realidad - existencia de la relación laboral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de agosto de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación Ministerio de Defensa – Central Administrativa y Contable CENAC - Dirección de Sanidad Militar , para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

La nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo al no contestar la petición del 9 de marzo de 2016

1 Fs. 85 a 93 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia y el Oficio No 06669/MDN -CE -DIV5 -BRO6 -BASPC -DISMED -DIR del 31 de marzo de 2016 , que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados .

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales y (iii) disponga el reintegro de los aportes de seguridad social en salud y pensión.

1.2. Fundamentos fácticos

de continuidad, (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales y (iii) disponga el reintegro de los aportes de seguridad social en salud y pensión.

1.2. Fundamentos fácticos

El señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN relató que suscribió var ios contrato s de prestación de servicios en el dispensario de Ibagué, como médico, durante el per íodo comprendido entre el 5 de enero de 2013 y el 22 de diciembre de 2015.

El 8 y el 9 de marzo de 2016 se present aron reclamaci ones administrativa s ante el Ministerio de Defensa, con el objeto de q ue se declarara la existencia de una relación laboral y reconocieran las prestaciones sociales correspondientes .

A través del acto ficto presunto y del O ficio No 06669/MDN -CEDIV5 -BRO6 -BASPC -DISMED -DIR del 31 de marzo de 2016, el Ministerio de Defensa negó la s reclamaci ones presentadas .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

El demandante invoc ó como normas violadas los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 12 2 de la Constitución Política, los Decreto s 1835 de 1994, 1042 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 , y demás normas concordantes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

concordantes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia Al exponer el concepto de violación refi rió que los acto s administrativo s demandado s vulner aron esas disposiciones y, en especial , el principio de primacía de la realidad sobre las formas , toda vez que neg aron el reconocimiento de las acreencias laborales a que tenía derecho con ocasión del vínculo que se suscitó con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante con sustento en las siguientes razones de defensa:

Precis ó que no se advierte que el señor Eccehomo Marín Varón hubiese sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contrato s que suscribi ó, pues simplemente tenía la obligación de ejecutar actividades propias de su profesión de acuerdo a las condiciones requeridas por la institución , por lo cual, no existió una relación laboral .

Afirmó que el antes nombrado goz ó de plena autonomía durante la ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con el Ejército Nacional y prueba de ello es que la actividad contractual desplegada no abarc ó la totalidad de su tiempo .

ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con el Ejército Nacional y prueba de ello es que la actividad contractual desplegada no abarc ó la totalidad de su tiempo .

Finalmente, propuso como excepci ones: inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de la relación laboral.

3. AUDIENCIA INICIAL

El 21 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de l Tolima celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declar ó saneado el proceso , (ii) resolvió las excepciones en los siguientes términos:

«Precisó que el oficio acusado expedido por el Ministerio Defensa Nacional número 0F I16 - 17047 MDNSG -GAOC del 11 de marzo del

2Folio 204 a 218 3 Folios 240Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2016 , no es susceptible de control jurisdiccional , pues no crea , reconoce , modifica o extingue una situación jurídica alguna , en razón que se limita a comunicar al demandante que no es competente para resolver la solicitud elevada por él y por ello remite la solicitud a la oficina de atención ciudadana del Ejército sin que se haya demostrado que dicha dependencia resolvió dicho requerimiento .

competente para resolver la solicitud elevada por él y por ello remite la solicitud a la oficina de atención ciudadana del Ejército sin que se haya demostrado que dicha dependencia resolvió dicho requerimiento .

Por lo anterior , considera el Despacho que uno de los oficios acusados , esto es , el emitido el 11 de marzo del 2016 por la Coordinadora de atención y orientación ciudadana del Ministerio de Defensa Nacional , es un acto de trámite que impulsó el procedim iento administrativo sin que pueda predicarse que de aquel se desprendier a un a situación jurídica particular y concreta , y no podría admitirse que dicho acto hizo imposible continuar con el procedimiento pues contrario sensu no hizo más que i mpulsarlo en cabeza de la dependencia que el Ministerio Defensa .[…]

En consecuencia , es claro que los dos oficios acusados , en el libelo introductorio se dirigió en contra un acto administrativo de trámite proferido por la coordinadora de atención y orientación ciudadana del Ministerio Defensa el 11 de marzo del 2016 , el cual no es susceptible de control jurisdiccional , lo q ue hace la demanda inepta en lo que concierne a dicho acto , por lo tanto se declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se declara y se aclara que el proceso continuará respecto del acto administrativo ficto producto del silencio negativo en que incurrió la oficina de atención ciudadana del Ejército frente a la petición elevada por el actor el 9 marzo del 2016 , así como frente al oficio del 31 de marzo del 2016 por el director del establecimiento de sanidad militar No 5175 , contra, el cual también se dirigió la demanda. » (texto de su original)

elevada por el actor el 9 marzo del 2016 , así como frente al oficio del 31 de marzo del 2016 por el director del establecimiento de sanidad militar No 5175 , contra, el cual también se dirigió la demanda. » (texto de su original)

(iii) F ijó el litigio en los siguientes términos:

«c onsiste en determinar si entre la Nación - Ministerio Defensa Ejército Nacional y el señor Eccehomo Marín Varón se configur ó una relación laboral legal y reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y en caso afirmativo si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclama , es decir se determinará la legalidad del acto administrativo ficto producto de la no contestación de la oficina de atención ciudadana del Ejército a la petición elevada por el demandante del 9 de marzo del 2016 , así como del oficio emitido el 31 de marzo del 2016 por el director de establecim iento de sanidad militar número 51 75 de Ibagué. »Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4

El Tribunal Administrativo de l Tolima profirió fallo el 16 de agosto de 2018 , en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes, términos:

El Tribunal Administrativo de l Tolima profirió fallo el 16 de agosto de 2018 , en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes, términos:

De los contratos de prestación de servicios suscrito s por el señor Eccehomo Marín Varón y la entidad demandada , los informes de supervisión y l as declaraciones de los testigos recepcio nadas en la audiencia de pruebas , lleva ron al con vencimiento de que el antes nombrado prestó su s servicio s de forma personal como médico general del Dispensario del Batallón de A.S.P.C No 6 Francisco Antonio Zea de Ibagué .

En lo atinente a la contraprestación económica , precisó que, en los contrato s de prestación suscrito s entre las partes , se pa ctó el pago mensual de una remuneración en razón a los servicios prestados durante el tiempo que duró cada vinculación en calidad de médico general , cuyos montos y periodicidad corresponde n a lo con signado en cada acto contractual .

Sostuvo que el actor prest ó sus servicios profesionales , los cuales estuvieron dirigidos a la atención de los usuarios del subsistema de salud de las fuerzas militares , para ello, (i) cumplió los horarios establecidos en los turnos elaborados mensualmente por sus superiores , (ii) acató las directrices administrativas impartidas por el dispensario y otras autoridades y (iii) desplegó actividades que obedecían a la s necesidad es del servicio y al obj eto social de la entidad demandada, las cuales se realizaron sin interrupción alguna .

En consecuencia, el demandante pidió que la demandada le (i)

obedecían a la s necesidad es del servicio y al obj eto social de la entidad demandada, las cuales se realizaron sin interrupción alguna .

En consecuencia, el demandante pidió que la demandada le (i) reconozca las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el período comprendido entre el 5 de enero de 2013 y el 22 de diciembre de 2015 y (ii) realice las cotizaciones correspondientes a salud y pensión.

4 Fs. 268 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia En cuanto a la prescripción , concluyó que , entre la finalización de la relación laboral el 22 de diciembre del 2015 y las solicitudes de reconoci miento de salarios y prestaciones sociales del 8 y 9 de marzo del 2016 , no transcurrieron 3 años , motivo por el cual no oper ó este fenómeno extintivo .

Por último, c ondenó en costas a la entidad demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN .

5.1. Parte demandada 5 solicitó que se nieguen las pretensiones, pues no se advierte que el señor Eccehomo Marín Varó n haya sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos .

Precisó que el ejercicio de control sobre las tareas realizadas es

pues no se advierte que el señor Eccehomo Marín Varó n haya sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos .

Precisó que el ejercicio de control sobre las tareas realizadas es una forma de verificar la correcta prestación de los servicios contratados , así como de evaluar el trato a los pacientes y hacer seguimiento, a través de un régimen interno .

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La parte demandante 6 insistió en las premisas desplegadas en la demanda .

6.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, de acuerdo a l informe secretarial visible a folio 330 del expe diente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del

5 Folio 284 6 Folio 371Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia CPACA 7. Asimismo, conforme con lo previsto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segun da instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante.

2. Problema jurídico

Código General del Proceso, la competencia del juez de segun da instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante :

➢ ¿Se configur aron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes?

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto.

2.1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que

7 CPACA, art. 150: «Co mpetencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse s olamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la

8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse s olamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido a l recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante únic o, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la aud iencia.»

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la

Bogotá D.C. - Colombia el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación lab oral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pa cta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 10, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se

condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se

10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política decl aró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa juríd ica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en mater ia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en mater ia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11.

Al respecto, la Sec ción Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relació n laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el crit erio que sea

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pension ales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestac iones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparació n integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones

en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estata l para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 d e abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el recono cimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 14.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quie n pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las f ormalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene

dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios.»

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Verg ara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173 -2019 )

Demandante: Eccehomo Marín Varón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia Finalmente, es de señalar que la Sección S egunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 15 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improce dencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de l a Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del

esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de l a no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación